code

النتائج 1 إلى 17 من 17

الموضوع: شرح مبادىء القانون "نظرية القانون"

  1. #1
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي شرح مبادىء القانون "نظرية القانون"

    ملحوظة : هذا الشرحّ سبق وأن قدمته لمنتدى طلاب جامعة الملك سعود وهذا أنا أعيده في منتدى الدراسات القضائية بهدف الفائدة مع العلم بإنه تم نشره بمعرفيّ الآخرMrlaw في أكثر من منتدى ، كما أنني حرصت في هذا الشرح على توصيل المعلومة بطريقة مبسطة ومباشرة مع تعمدّ الإكثار من ضرب الأمثلة "باللهجة المحلية" حتى يتم استعابها من قبلّ طلاب القانون المبتدئين بيسر وسهولة وبهدف أن لا يجد الطالب أي نوع من النفورّ وهو بمواجهة علمّ جديد لمّ يعهده في مراحل الدراسة الأولية.


    مقدمة : عند دراسة مبادئ القانون لابد لنا الوقوف على أهم النظريات والتي تحكم هذه المبادئ على أن تكون دراستنا ابتداءاً بنظرية القانون والتي ندرسها في ثلاثة فصول يتعرض الأول منها إلى تحديد القاعدة القانونية والثاني منها إلى مصادر القاعدة القانونية وينتهي الثالث منها إلى بيان نطاق تطبيق القاعدة القانونية وتفسيرها.
    وننتهي في دراستنا إلى نظرية الحق والتي ترتبط مع القانون ارتباطاُ وثيقاً كونه ينظم العلاقات الإجتماعية بين الأفراد عن طريق بيان ما يجب لكل فرد من حقوق وما يجب عليه من التزامات في علاقته مع أفراد مجتمعه..ودراستنا في نظرية الحق نتكلم فيها عن التعريف بالحق وتقسيماته ومن ثم أشخاص الحق ومصادر الحق واستعمال الحق على أن تكون هذه الدراسة على شكل فصول..مع ملاحظة تعمدي عند ضرب الأمثلة استخدام اللغة المحلية حتى يسهل الفهم.

    أولاً : نظرية القانون

    الفصل الأول : تحديد القاعدة القانونية

    لابد لنا في تحديد القاعدة القانونية أن نبحث في خصائص القاعدة القانونية واهم الفروق بينها وبين القواعد الاجتماعية الأخرى وكذلك أنواع القواعد القانونية (على أن تكون هذه الدراسة بعيده عن الطبيعية التقليدية والتي تعتمد على الحفظ وإنما على البيان والفهم).

    المبحث الأول : خصائص القاعدة القانونية

    من أهم خصائص القاعدة القانونية أنها لا تجد أرضيه للتطبيق طالما انه لا يوجد هناك مجتمع والسبب في ذلك أن القاعدة القانونية ترمي إلى تحقيق غاية نفعية للمجتمع تتمثل في تنظيم العيش وتحديد واجبات وحقوق أفراده وذلك عن طريق صياغته (من قبل المشرع) على حسب معتقدات واقتناعات وقيّم ومثل أي مجتمع كان على ان تشكل هذه القاعدة القانونية صور الأوامر والنواهي التي يفرضها الخطاب القانوني.

    وبما أن القاعدة القانونية (1) منظمه لحكم سلوك الأفراد فهي لا تعترف إلا بالمظهر الخارجي ومعنى ذلك أن القانون لا يعتد بالنوايا والمشاعر الكامنة في صدور الأفراد..ومثال ذلك لتقريب الفهم (لو فرضنا أن خالد يحمل في نفسه كرهاً شديداً لأحمد فالقانون هنا لا يعاقب خالد على هذا الكره إلا عندما يقوم خالد بترجمة هذا الشعور إلى عمل أو سلوك من شأنه الإضرار بأحمد وقتها يتدخل القانون ويكون سلوك خالد الخارجي تحت طائلته ).

    ومع أن القانون كما قلنا لا يتدخل في النية المجردة ما لم تقترن بمظهر خارجي يعاقب عليه … الا أن هذا القول ليس على إطلاقه والسبب في ذلك أن القانون قد يجعل النية سبباً في عقوبة اشدّ فهو ينظر للنية هنا من باب (الصراع مابين الخير والشر ولحظات التأمل في الفعل ونتائجه)….ومثال ذلك للتقريب ( إتيان فعل مجرمّ مع سبق الإصرار والترصد ..وهذه الحالة نجدها في قانون العقوبات أكثر تطبيقاً فلو قام خالد بالتخطيط لقتل احمد وأصر على قتله بترصده لأوقات خروجه من البيت واعترضه في الطريق وقتله بآله كان قد احضرها معه لتنفيذ جريمته فهنا تكون نية خالد + القتل = عقوبة أشد وهي الإعدام على خلاف لو كان خالد يحمل مسدس في جيبه وعند وقوفه أمام إشارة المرور التفت يميناً فوجد (سائق ليموزين) لم يعجبه شكله!!! وأطلق عليه رصاصه وقتلته هنا قد يصار إلى عقوبة سالبه للحرية قد تكون المؤبدة مع الأشغال الشاقة في بعض قوانين العقوبات) ..

    ومن خصائص القاعدة القانونية أيضا إنها(2) قاعدة عامة ومجردة ..ومعنى ذلك أن عمومية القاعدة القانونية تكون على شكل خطاب معمم على أشخاص مكلفين بمضمونها ومختصة بوقائع مشمولة بحكمها على عكس التجريد فالتجريد لا تلتفت في خطابها إلى التفصيلات والفروق الثانوية فحكمها متعلق بالظروف والاعتبارات الرئيسية المشتركة حتى تطبق على جميع الوقائع أو الأشخاص المقصودين بحكمها ومن أمثلة ذلك (كل إضرار بالغير يلزم فاعله بالضمان) أي أن هذه القاعدة عامه تسري على كل شخص يحدث ضرراً لغيره بالتعويض ….وهي بذلك عكس القرار الإداري أو الحكم القضائي فالخطاب فيهما يخص شخصاً بعينه مثل ترقية (خالد من المرتبة الرابعة إلى الخامسة) أو الحكم بإلزام (أحمد بالنفقة لزوجته) فهذا الحكم يختص به أحمد وذاك القرار يختص به خالد دون غيرهما.

    مع ملاحظة (العموم والتجريد في القاعدة القانونية قد لا يطبق على جميع أفراد المجتمع فهناك قواعد قانونية يكون فيها الخطاب القانوني لفئة معينه من الأشخاص أو طائفة محدده) ومثال ذلك (إلزام التاجر بمسك الدفاتر) هنا الخطاب يختص فقط فيه طائفة التجار داخل المجتمع ولا يصار إلى جميع الأفراد فالتاجر الصغير لا يلزم بمسك الدفاتر ولا حتى كافة التزامات التجار.

    ومن خصائص القاعدة القانونية أيضا (3) إنها ملزمه ومقترنة بجزاء وعليه نجد أن القاعدة القانونية تسمو في مضمونها عن الإرشاد والوعظ والنصح للأفراد فالإلزام غاية يتطلبها تنظيم المجتمع ولا يمكن لهذا الغاية أن تتحقق لولا أن القاعدة القانونية تتمتع بإجبار المخاطبين بها إلى الانقياد لحكمها وإلا عد ذلك مخالفة للقاعدة القانونية يترتب عليه الجزاء …وهذا الأمر لاشك انه مرتبط بأهم المبادئ القانونية وهو ما يسمى بمبدأ الـشرعية (لا جريمة ولا عقاب إلا بنص قانوني) والنص القانوني الملزم للمخاطبين به مقترن بجزاء عند الإخلال به وهذا الجزاء في القاعدة القانونية يتمثل في الأثر الذي يترتب وفقاً للقانون عند المخالفة لحكمها.
    مع ملاحظة (طبيعة الجزاء عند مخالفة حكم القاعدة القانونية يلزم أن يكون موقعاً من قبل السلطة العامة وهي بذلك تختلف عن القواعد الضابطة الأخرى لسلوك الفرد مثل قواعد الأخلاق والقواعد الدينية).
    …وصور الجزاء المترتب على مخالفة القاعدة القانونية يتخذ أشكالاً متعددة فكل فرع من فروع القانون له جزاء يتناسب مع ما تأمر به القاعدة القانونية وما يحقق الغاية منها …وأمثلة ذلك ما يلي:-

    أ*- الجزاء الجنائي (ما يميز الجزاء الجنائي انه أشد صور الجزاء في القانون فهو يتعلق بشخص الإنسان والعقوبة تختلف في قوتها ونوعها حسب صورة الفعل الذي يجرمه القانون فالقتل مثلاً تقع فيه العقوبة على جسم الإنسان بالإعدام وقد تأخذ العقوبة شكل الحبس أو السجن فتسلب حرية الشخص فيها وقد يصيب الجزاء أموال المجرم كما في حال الغرامة والمصادرة).

    ب*- الجزاء المدني( يترتب الجزاء المدني في حالة الاعتداء على حق خاص وتكون العقوبة فيه بجبر هذا الاعتداء وإزالته ومثاله بطلان التصرفات القانونية التي تم إبرامها وعدم الاعتراف بآثارها اللاحقة كالبيع الذي يرد على مواد يحظرها القانون….وقد يكون الجزاء المدني يستهدف إعادة الحالة إلى ما كانت عليه قبل التعاقد ومثال ذلك الفسخ في العقود المدنية والتي تقع صحيحة إلا أن احد الملتزمين فيها لا يقوم بأداء التزامه ويكون جزاءه حق طلب فسخ العقد ويأخذ الجزاء المدني أيضا صورة التعويض الذي يدفع لإصلاح الضرر الذي يحدثه شخص لآخر )..مثاله (( ذهب خالد بسيارته BMW بعد أن تعطلت به في شارع الثلاثين في العليا إلى وكالة الناغي للسيارات وتم التعاقد بينه وبين الوكالة على تصليح سيارته وتم الاتفاق بينه وبين الوكالة على أن يتم الانتهاء من الإصلاح بعد مدة أسبوعين من استلام السيارة والتزام خالد هنا دفع أجرة الإصلاح والتزام الوكالة إصلاح السيارة إلا أن الوكالة قد ماطلت خالد ومضى شهر دون إصلاح سيارته هنا يحق لخالد طلب فسخ العقد والرجوع على الوكالة بالتعويض عن الضرر الذي لحق به من تأخير وخلافه)).

    مع ملاحظة أن الجزاء المدني والجنائي قد يجتمعان في واقعة قانونية واحده عندما تكون المخالفة قد مست أمن المجتمع ومثال ذلك (لو قام خالد بسرقة أموال أحمد فأنه سيعاقب هنا عقوبة جنائية تتمثل في السرقة وعقوبة مدنية تتمثل في برد المسروق إن وجد وإلا التعويض عنه).

    ج- الجزاء الإداري (يتمثل في العلاقة المنظمة للنشاط الإداري فقد يكون فصل الموظف أو حرمانه من ترقيته أو خصم مرتبه أو غيرها عند قيام الموظف بالإخلال بالتزامه الوظيفي).

    المبحث الثاني:- الفرق بين القواعد الاجتماعية والقواعد القانونية

    أ*- قواعد الأخلاق والقواعد القانونية

    قواعد الأخلاق هي بشكل مختصر تلك القواعد التي تحض على فعل الخير وتنهى عن الشر والخصال الذميمة وتنبذ الظلم وإلحاق الضرر بالغير وقواعد الأخلاق تختلف باختلاف المجتمعات وما يخصها من عادات أخلاقية ..وما يهمنا هنا معرفة أوجه التشابه والاختلاف فيما بين قواعد الأخلاق والقواعد القانونية
    • أوجه التشابه (كلاهما يهدفان إلى تنظيم الحياة الاجتماعية عن طريق قواعد مجرده تتوجه في خطابها إلى كل إفراد المجتمع مع وجود الجزاء الذي يوقع عند مخالفة حكمها).


    • أوجه الاختلاف ( من حيث المصدر القاعدة الأخلاقية منشؤها ما استقر عليه معنى الخير والشر في ضمير الجماعة..في حين القاعدة القانونية يكون مصدرها تشريع واضح أو عرف محدد ومنضبط ..ومن حيث النطاق فالقاعدة الأخلاقية أوسع نطاقاً من القاعدة القانونية في حين وأضيق نطاقاً في حين آخر …في حين القاعدة القانونية تمتد إلى تنظيم بعض المسائل التي لا تتناولها مبادئ الأخلاق ومثال ذلك عند تنظيم إجراءات التقاضي وتحديد مواعيد الطعن في الأحكام وغيرها من القواعد التي تحتمها فكرة التنظيم الاجتماعي …كما أن القاعدة القانونية قد تضطر أحيانا إلى ترجيح غاية نفعيه على اعتبارات خلقية من اجل تحقيق الاستقرار في المعاملات ومثال ذلك سلطان الدائن على مدينه بعد انقضاء مده معينه من تاريخ الاستحقاق أو المطالبة وهذا ما يعرف بنظام التقادم المسقط بينما تقضي مبادئ الأخلاق بأن المدين لأتبرأ ذمته إلا بوفاء الدين أو بإبراء الدائن له.ومن أهم الفروق بينهما الجزاء فالجزاء في القاعدة القانونية مرتبط بمظهر ملموس مادي يمس المخالف في شخصه أو ماله وتقوم بإيقاعه السلطة العامة في المجتمع غير أن الجزاء في قواعد الأخلاق يكون معنوياً ويتخذ من تأنيب الضمير واستقباح النفس لذلك السلوك واستنكار المجتمع صوراّ له)

    ب*- قواعد الدين والقواعد القانونية
    أوامر الدين تتمثل في مجموعة المعتقدات والقواعد التي يأمر الله عباده بأتباعها بغية تحقيق خير الإنسان وسعادته..فهي تنظم شؤون الدنيا وما يتعلق بالدار الآخرة عن طريق فرض الأوامر والتكاليف والتي تتخذ أحكامها أنواع عده منها ما يكون منظماً لواجبات الإنسان نحو ربه وتدعى هذه القواعد في مجموعها بمسمى (التوحيد والعقيدة والعبادات) ..وهناك نوع آخر من قواعد الدين تبين واجب الإنسان نحو نفسه وببيان الفضائل والرذائل ..ونوع ثالث ينظم علاقة الإنسان بغيره من الناس لحكم التعامل الذي يقع بين أفراد المجتمع ويعرف هذا النوع من القواعد الدينية بقواعد المعاملات.

    *أوجه الشبه بين قواعد الدين والقواعد القانونية( هناك صلة كبيره بين القانون والدين من حيث نشأته وتطوره ويشترك القانون مع الدين في قواعد المعاملات ويقل اتصال العلاقة بين القانون والدين عندما تكون قواعد الدين موضحه للنواحي ألاعتقاديه والعبادات).


    * أوجه الاختلاف( تكمن في طبيعة قواعد كلاً منهما فالقواعد الدينية أوسع مجالاَ من القواعد القانونية ..كما أن مصدر القواعد الدينية رباني أوكل تبليغها للناس عن طريق الأنبياء بينما مصدر قواعد القانون موضوع من بني البشر ..وعلى الرغم من أن الخطاب مشترك بينهم في كونه خطاباً عاماً مجرداً …إلا أن الغاية تختلف فالدين يهدف إلى غاية مثالية تريد السمو بالنفس الإنسانية وتحثه على إتباعها لتحقيق رضا الإله عن عبده …بينما القانون غايته نفعية تريد تحقيق النظام والأمن الاجتماعي…كما أن الدين يتهم في قواعده بالمقاصد والنيات على عكس القواعد القانونية لا تهتم إلا بالسلوك الخارجي والمؤثر بعلاقة الإنسان بغيره…وكذلك الجزاء فقواعد الدين تكون شامله لجزاء دنيوي وأخروي موكل أمر إيقاعها إلى الله عز وجل على عكس الجزاء في القاعدة القانونية فهو جزاء دنيويّ حال يوقع من قبل السلطة العامة).

    ج-قواعد المجاملات والعادات الإجتماعية والقواعد القانونية
    تعد قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية من القواعد التي تهتم في ضبط سلوك الفرد في مجتمعه والتي اندرج على إتباعها في علاقاته وصلاته مع غيره كتبادل الزيارات والدعوات وتقديم الهدايا في المناسبات ..الخ .
    *أوجه الشبه بينها وبين القواعد القانونية( كلاهما يتوجه بالخطاب إلى الأفراد بتقريرهما لسلوك خارجي اجتماعي).
    *أوجه الاختلاف بينها وبين القواعد القانونية(يكمن في الجزاء ..فالجزاء في قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية يتمثل في مظهر أدبي معنوي مقتصر على الاستهجان واللوم من الناس لمن خالف تلك القواعد بينما الجزاء في القاعدة القانونية يكون مادي محسوس يوقع من السلطة العامة.

    المبحث الثالث :أنواع القواعد القانونية

    القواعد القانونية متنوعة وتتحدد طبقاً للأساس التي تبنى عليه على النحو التالي:
    أ-من حيث النطاق الإقليمي للقاعدة القانونية (تصنف إلى قانون داخلي لا يتعدى حيّز تطبيقه حدود إقليم الدولة التي أصدرته …وقانون خارجي يتجاوز تطبيقه على حكم علاقات خارج إقليم الدولة فتكون خاضعة لقواعد القانون الدولي).
    ب- من حيث المصدر أو الشكل ( تكون قواعد تشريع عندما تصاغ القواعد القانونية في نصوص مكتوبة …وقواعد عرفية مستمده من العرف ويكون مصدرها غير مكتوب وإنما ما تعارف عليه الناس).
    ج-من حيث المضمون ( تقسم إلى قواعد موضوعية تنظم العلاقات تنظيماً موضوعياً يمس بيان الحقوق والواجبات وكيفية نشوئها ومباشرتها وانقضائها كقواعد القانون المدني والتجاري والجنائي والدستوري وغيرها).
    د- من حيث الإجراء (تكون قواعد شكلية يتعين إتباعها للوصول إلى ضمان احترام القواعد الموضوعية وحسن تطبيقها وحماية الحقوق التي تنظمها ومثال ذلك قواعد المرافعات المدنية (يقابلها في السعودية نظام المرافعات الشرعية) والتجارية وغيرها).
    هـ - من حيث الأشخاص المخاطبين بها ( فتقسم إلى قواعد داخله في نطاق القانون العام من جهة وقواعد منتمية إلى القانون الخاص من جهة أخرى).
    و- من حيث الإلزام (قواعد آمره لا يجوز الاتفاق على مخالفتها وقواعد مكمله أو مفسره وهذه التي يجوز للأفراد الخروج عن حكمها بالاتفاق على خلافها). (سنتطرق لشرح القواعد الآمرة والمكلمة فيما بعد).

    المطلب الأول :تقسيم قواعد القانون إلى قواعد القانون العام وقواعد القانون الخاص

    يعد تصنيف القانون على أساس قواعد تنتمي إلى القانون العام والقانون الخاص من أهم وأقدم التقسيمات فهي تعود إلى القانون الروماني وأخذت به التشريعات والمصنفات الفقهية الحديثة غير أن التشريعات الأنجلوسكسونية لا تعترف بهذا التقسيم فجميع العلاقات القانونية فيها تخضع لأحكام قانون واحد دون أن تفرق أحكامها بين ما يدخل في قواعد القانون العام أو الخاص.

    أولا : أساس التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص

    بعيداً عن الإسهاب الغير مبرر ..نقول وبشكل مختصر جداً ..أساس التفرقة بين القانون العام والقانون الخاص هو وجود الدولة (متمثله بإحدى مؤسساتها الحكومية) في أي علاقة تنشأ سواء بين مؤسساتها أو بين الأفراد ..ومثال ذلك لتقريب الفهم نقول (لو قام خالد بشراء قطعة ارض بجوار بيته يعود ملكيتها لأحمد فأن علاقة البيع هنا يحكمها قواعد القانون الخاص ..وفي حالة قامت الدولة بشراء قطعة الأرض من احمد فأن قواعد القانون العام هي من تحكم العلاقة)….والسبب هنا هو دخول الدولة متمثلة بإحدى مؤسساتها مثل (الصحة أو وزارة التعليم العالي أو المواصلات) في العلاقة بصفتها صاحبة سيادة والسلطة الراعية لتحقيق المصلحة العامة،وعلى العكس لو فرضناً مثلاً دخول الدولة في علاقة مع الأفراد ولكن في هذه العلاقة مارست الدولة نشاطاً مثل نشاط الأفراد فأي القواعد القانونية تحكم هذه العلاقة ؟ هل هي قواعد القانون العام أم الخاص ؟؟ للإجابة على هذا السؤال …نطرح مثالاً للفهم ( قامت مؤسسة النقد السعودي ببيع قطعة ارض تملكها على طريق مطار الملك خالد الدولي..وقامت شركة الراجحي بشراء هذه الأرض لغايات الاستثمار)….نقول أن قواعد القانون الخاص هي التي تحكم العلا قه بين مؤسسة النقد وشركة الراجحي والسبب بسيط جداً هو عدم دخول الدولة بسلطتها كصاحبة سيادة وممارستها في هذا الفرض لنشاط يشابه نشاط الأفراد،وهي تختلف هنا عن مثالنا الأول في قطعة الأرض المملوكة لأحمد عندما اشترتها لأغراض المنفعة العامة أما لأقامه مستشفى فيها أو مبنى حكومي تابع لها يقدم خدماته للمواطنين.

    ثانياً :تقسيمات فروع القانون

    الفقه القانوني يقسم فروع القانون إلى قسمين رئيسين هما القانون العام والقانون الخاص ولكل من هذين القسمين فروع ينظم نوعاً متميزاً من العلاقات…على النحو التالي :-
    1-القانون العام :المحور الأساسي في القانون العام هو وجود الدولة في العلاقة باعتبارها صاحبة سيادة وينقسم إلى نوعين هما :
    أ-القانون العام الخارجي وهو ما يعرف بالقانون الدولي العام والذي يتمثل في وجود الدولة فيه بدخولها في علاقة مع غيرها من الدول (مثل علاقة السعودية مع فرنسا) أو مع الهيئات الدولية (مثل علاقة السعودية مع هيئة الأمم المتحدة) أو مع منظمات دولية (مثل علاقة السعودية مع منظمة الصحة العالمية وغيرها).
    ب-القانون العام الداخلي وهو الذي يتحدد وجود الدولة فيه في نوعية علاقته أما بكونها صاحبة سيادة (ومثالها السابق بيع احمد قطعة أرضه لإقامة الدولة مستشفى عليها) أو كونها تمارس نشاطاً يشبه نشاط الأفراد وهنا تنازل فيه عن سلطتها (ومثاله السابق بيع مؤسسة النقد قطعة الأرض لشركة الراجحي).
    ويندرج تحت تقسيم القانون العام الداخلي كلاً من القانون الدستوري (ويقابله في السعودية النظام الأساسي للحكم ونظام مجلس الوزراء ونظام مجلس الشورى)…والقانون الإداري والقانون المالي والقانون الجنائي (يسمى في بعض القوانين المقارنة بقانون العقوبات).
    2-القانون الخاص :
    المحور الأساسي للقانون الخاص هو عدم وجود الدولة في العلا قه على اعتبارها صاحبة سيادة (كما ذكرنا في الأمثلة السابقة) فهو يحكم جميع علاقات الأفراد فيما بينهم وعلاقة الدولة بالأفراد في حالة ممارستها لأنشطة تشابه أنشطة الأفراد في المعاملات..ويعتبر القانون المدني هو حجر الأساس للقانون الخاص فمن رحمه ولد القانون التجاري والبحري والجوي وقانون العمل وقانون المرافعات المدنية والتجارية والقانون الدولي الخاص..فجميع هذه القوانين ولادتها من القانون المدني إلا أن الضرورات اقتضت انفرادها ببعض أنواع العلاقات والتي كانت بحاجه ماسه لاستحداث قواعد تحكم خصوصيتها.

    ملاحظه هامه :تعمدت عدم الإسهاب في شرح ماهية بعض القوانين(مثل المدني والتجاري وغيره من التقسيمات الفرعية للتقسيمات الأصلية) وإنما اكتفيت في التقسيمات الفقهية وهي الحجر الأساس وما تبقى فهو يعتمد على المطالعة فقط دون حفظ.

    الفصل الثاني :تقسيم القواعد القانونية من حيث قوتها الملزمة
    تنقسم إلى نوعين هما: ( هذا الموضوع يحتاج إلى فهم لا للحفظ).

    المبحث الأول :القواعد الآمرة والمكلمة


    المطلب الأول:القـــــــــــواعد الآمــــــــــرة:

    قبل الحديث عن القواعد الآمرة لابد لنا أن نفهم ما المقصود بالأمر يقصد بالأمر هو أما بأتباع سلوك معين أو حظر سلوك معين،وعليه فأن القواعد الآمرة هي التي تجبر الأفراد على إتباع سلوك معين أو حظره دون أن يكون للأفراد الاتفاق على مخالفتها واستبعاد حكمها بينهم..مثاله (( ما نصت عليه
    المادة 8 من نظام العمل والعمال السعودي الجديد (يبطل كل شرط يخالف أحكام هذا النظام ويبطل كل إبراء أو مصالحة عن الحقوق الناشئة للعامل بموجب هذا النظام،أثناء سريان عقد العمل ،ما لم يكن أكثر فائدة للعامل) …فهذا النص قاعدة آمرة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها بين العامل ورب العامل فلو قام خالد وهو صاحب مؤسسه ولديه عمال بالتعاقد مع احمد وهو ميكانيكي وتضمن عقد العمل شرط انه في حالة انتهاء عقد العمل لا يمكن لأحمد مطالبته في مكافأة نهاية الخدمة…هذا الاتفاق يعتبر باطلاً ولا يعتد به والسبب انه جاء مخالفاً لقاعدة آمره تنهي عن الإبراء وتأمر فقط بما هو أكثر فائدة للعامل.

    ملاحظه مهمة : أي اتفاق بخلاف ما تأمر به القاعدة الآمرة يعتبر باطل على طول الخط ما فيها نقاش !!!

    • هذا كل ما في القاعدة الآمرة ولا أكثر من ذلك ولا اقل ….الآن نذهب إلى القاعدة المكلمة و نغوص في أعماقها لنرى ما لديها !!

    المطلب الثاني: القــــــــــــواعد المكمـــــــلة:

    على خلاف القاعدة الآمرة هي التي يجوز للأفراد أما أن يأخذوا ما جاء بحكمها أو جاز لهم الاتفاق على مخالفتها..ويسميها جانب من الفقه القواعد المفسرة أو المتممة…مثالها (ما جاء في نص المادة 9 من نظام الشركات السعودي أذا لم يعين عقد الشركة نصيب الشريك في الأرباح أو في الخسائر كان نصيبه منها بنسبة حصته في رأس المال) ..هذا النص مكمل وعليه فأن توزيع الأرباح والخسائر لا يطبق إلا عندما لا تفصح إرادة الشركاء في عقد الشركة عن طريقة أخرى لاقتسام الأرباح والخسائر فيما بينهم بمعنى يجوز لهم الاتفاق على عده طرق لاقتسام الأرباح والخسائر.

    ملاحظه هامه : قد يسأل أحدكم ويقول ..طالما إن القاعدة المكلمة يجوز الاتفاق على مخالفتها إذا هي ليست ملزمه ؟ والجواب بالنفي طبعاً القاعدة المكلمة قاعدة ملزمه مثلها مثل القواعد الآمرة ويكمن إلزاميتيها في عدم الاتفاق على مخالفتها في الوقت الذي لا تتفق على مخالفتها فيه وتبقى على حكمها هي ملزمه لك لا بل تتعدى أطراف العلاقة ويشمل إلزاميتيها القاضي نفسه عند تطبيق حكمها على واقعة معروضة أمامه.

    المبحث الثاني :معيار التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكلمة

    يقوم أساس التفرقة بينهم بسيط جداً في معيارين فقط أول هذه المعايير المعيار اللفظي وثاني هذه المعايير المعيار الموضوعي ..(مشينا نتعرف على هذه المعايير ..بتعطينا أمثله على هذه المعايير ؟ أكيد طبعاً ) !!!!

    المطلب الأول: المعيـــــــــــار اللفـــــــــــظي

    يدور حول ماذا المعيار اللفظي ؟ الإجابة يدور حول دلالة العبارة في النص القانوني فنقول متى ما كان النص يستخدم ألفاظا مثل :لا يجوز أو يقع باطلاً ، أو يحظر ،أو يمنع ، أو يعاقب ..الخ يعني ذلك أن القاعدة القانونية هي آمرة ولازمه ولا يمكن للأفراد إمكانية الخروج عليها ومثال ذلك (ما نصت عليه المادة 6 من نظام الأوراق التجارية السعودي على انه اشتراط فائدة الكمبيالة يعتبر كأن لم يكن) …وعليه لو قام خالد بسحب كمبيالة لأحمد بقيمة 5000 آلاف ريال سعودي واشترط أن تكون هناك فائدة قدرها 10% عند استحقاقها فأن هذا الاتفاق يعتبر باطلاً والسبب لأنه خروج على قاعدة آمرة تنهى عن اشتراط الفائدة.


    وكذلك الحال بالنسبة للقاعدة المكملة فأن الألفاظ فيها تصاغ بطريقة تسمح للأفراد إمكانية العدول عنها مثل (يجوز ، لا يمنع، لا يعاقب ، ما لم يتفق على غير ذلك) ..والمثال على هذا ما جاءت به نص المادة 41 من نظام العلامات التجارية السعودي بقولها (لا يجوز للمرخص له التنازل عن الترخيص أو منح تراخيص من الباطن ما لم يتفق على غير ذلك).

    المطلب الثاني : المعيــــــــــار الموضوعي

    المعيار الموضوعي الهدف منه هو الاستعانة في حالة عدم إفصاح العبارة التي صيغت بها القاعدة القانونية عن نوعها (أي آمرة أو مكلمه) ..هنا يستعان بالمعيار الموضوعي للكشف عن هوية القاعدة القانونية . ولكن كيف نستعين بالمعيار الموضوعي ؟؟ الجواب على هذا لا يحتاج إلى عقلية نيوتن ينظر إلى القاعدة القانونية بحسب (ارتباطها بمصلحة المجتمع وتنظيمه الأساسي ) ..متى ما كان الأمر يتعلق بمصلحة المجتمع نكون أمام قاعدة آمرة ..وعلى العكس متى ما كنت القاعدة القانونية تتعلق بمصالح خاصة للأفراد دون المساس بالمصالح العامة للمجتمع نكون أمام قاعدة مكملة.

    ولهذا جرى الفقه القانوني على تبني مصطلح النظام العام والآداب العامة ..كأساس محدد لوصف القاعدة بأنها آمره أو مكمله فمتى ما ارتبطت القاعدة بالنظام العام والآداب العامة كنا أمام قاعدة آمره والعكس صحيح في حالة القاعدة المكملة.


    والمقصود بالنظام العام والآداب العامة هي مجموعة المصالح العليا للمجتمع والتي تمس كيان الجماعة فيه ويقوم عليها بنيانها الاجتماعي والسياسي والاقتصادي والخلقي ..مثال ذلك (بيع الخمور في أمريكا وبريطانيا مثلاً لا يعد بيعها والاتجار فيها واستعمالها من النظام العام والآداب العامة ..وعلى العكس في السعودية لدينا والحمد لله وعليه نقول مثلاً لو قدم رجل أمريكي يدعى جورج إلى الرياض زيارة عمل وهو متخصص في مراقبة توالد الزواحف (الضبان مثلاً) فلا يمكن له أن يشرب الخمر علناً والسبب اصطدامه بالنظام العام والآداب العامة والتي تعتبر من القواعد الآمرة لأنها تمس مصالح وقيمّ المجتمع السعودي وكذلك الحال بالإفطار في نهار رمضان لغير المسلمين في السعودية)، وعلى هذا المثال نستخلص انه ما قد يعتبر من النظام العام والآداب العامة في السعودية مثلاً لا يعتمد بالضرورة كذلك في بلاد أخرى.

    المطلب الثالث: مصادر القاعدة القانونية


    مصادر القاعدة القانونية: التشريع (النظام) و العرف، و القواعد العامة في الشريعة الإسلامية، والسوابق القضائية، الفقه ، مبادئ القانون الطبيعي ، والقواعد العامة في العدالة.

    ملاحظه :لا أجد فيها ما يستحق الشرح كلها تعتمد على الاطلاع فقط دون الحفظ .

    نأتي إلى ما هو أهم في نظرية القانون وهي نطاق تطبيق القاعدة القانونية في الفصل الآتي.

    الفصل الثالث: تطبيق القاعدة القانونية

    لا يمكن لأي قاعدة قانونية أن تجد مكاناً للتطبيق ما لم يكن لها نطاق تسري فيه …لذا يكون نطاق تطبيقها على النحو التالي :

    المبحث الأول:نطاق تطبيق قواعد القانون من حيث الأشخاص

    بمجرد خروج القاعدة القانونية إلى حيز التنفيذ فأنها تصبح ملزم لجميع المخاطبين بمضمون أحكامها ..وعليه لا يمكن للمخاطب بها أن يستند إلى جهلة بالقاعدة القانونية حتى يتحلل من تطبيق أحكامها عليه. إلا انه في حالات معينه يمكن له أن يعتد بعدم العلم بالقاعدة القانونية .


    وقد يسأل البعض كيف تقول لنا تارة لا يجوز له الاعتذار بجهل القانون وتارة يجوز له ؟ والإجابة على ذلك أن نطاق تطبيق القانون بالنسبة للأشخاص المخاطبين بحكمه يستند على مبدأ أساسي هو (عدم جواز الاعتذار بجهل القانون) وهذا المبدأ هو الأصل إلا أن هذا الأصل يرد عليه استثناء قد يقع وقد لا يقع…(يا لله مشينا نتعرف على المبدأ والاستثناء معاً) .

    1- مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون:يقصد به : لا يسمح لأي شخص مخاطب بحكم قاعدة قانونية أن يعتذر بجهله بها حتى يكون بمنأى عن تطبيق أحكامها في حقه ..وبعبارة أخرى وبمقتضى هذا المبدأ هو افتراض علم المكلفين بأحكام القانون حتى وإن لم يعلموا به فعلاً ..وعليه نضرب مثالاً (لو فرضنا صدر نظام ونشر في الجريدة الرسمية أم القرى يحظر صيد الضبان من الساعة 10 صباحاً حتى الساعة 2 ظهراً وتغريم من يصطادها في هذا الوقت عن كل ضب مائة ريال .. بحجة أن الضبان في هذا الوقت تمارس هواية الشخير المقفى بمعنى في قيلولتها ويحظر صيدها في هذا الوقت …وقام خالد بالذهاب إلى روضة خريم لممارس صيد الضبان وصادف صيده في وقت الحظر وقامت دورية من دوريات حماية الحياة الفطرية بضبطه متلبساً وفي يده خيشه مليئة بالضبان تتعدى 12 ضباً وبحسبة بسيطة وجد نفسه خالد مطالباً بـ1200 ريال ..هنا نقول وفقاً لهذا المبدأ لا يمكن لخالد الاعتذار بجهله لنظام حضر صيد الضبان حتى يتسنى له الهروب من الغرامة المقررة عليه).


    والحكمة من وجود هذا المبدأ وهو افتراض علم المكلفين بالقانون وعدم جواز الاعتذار بجلهم به هو استقرار المعاملات وإلا كانت الثقة في المعاملات مزعزعه وبالتالي سيهدد سير العدالة وإدارتها وذلك عندما يثقل كاهل الجهات القضائية بحمل الدعاوي المؤسسة على الزعم بعدم العلم بحكم القانون.

    بالإضافة إلى ذلك كله لو أمكن قبول الاعتذار بجهل القانون للتملص من أحكامه فسيصبح عنصر الإلزام الموجود في القاعدة القانونية غير موجود إلا عند ثبوت العلم بها وهذا الأمر لا ينسجم مع خصائص القاعدة القانونية التي يكون الإلزام بها أمرا منبثقاً منها بذاتها ..لا من عامل خارجي عنها متصل بالعلم بها واقعاً.


    ملاحظه هامه : مبدأ افتراض العلم بالقاعدة القانونية يكون سارياً مهما كان مصدر القاعدة القانونية وأيا كان نوع القاعدة القانونية من حيث كونها آمره أو مكملة .

    (خلصنا من المبدأ نجي على الاستثناء)

    2- الاستثناء من مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون

    كلنا نعلم أن النظام عندما يصدر ينشر في الجريدة الرسمية ( أم القرى في السعودية) ويفترض العلم به من تاريخ نشره ..فمتى ما نشر النظام في الجريدة الرسمية كنا أمام مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل القانون على افتراض علم المكلفين به عن طريق نشره في الجريدة …لكن في حالة عدم وصول الجريدة الرسمية لبعض أقاليم الدولة بسبب قوه قاهره (زلازل –براكين –حروب لا سمح الله) نكون بصدد ماذا ؟ نكون بصدد جواز الاعتذار بجهل القانون وهذا هو الاستثناء .
    إذاً وبحسبة رياضية بسيطة (قوة قاهرة =جواز الاعتذار بجهل القانون)..(لا توجد قوة قاهرة=يضل المبدأ على حاله وهو عدم جواز الاعتذار بجهل القانون) …وعليه قد يسأل شخص ويقول :هل المرض أو السفر يجيز لي الاعتذار بجهلي بالقانون؟ الإجابة على هذا السؤال لا مستحيل فالمشرع لا ينظر إلى الظروف الخاصة بل ينظر إلى الظروف العامة الاستثنائية التي لا يمكن دفعها وتكون مفاجأة مثل الزلازل والبراكين وتساقط الثلوج والحروب وغيرها.

    ملاحظه هامه :
    دائماً عند الحديث عن الجهل بأحكام القانون تثار مسألة الغلط في حكم القانون…أي توهم شخص ما في حكم معين من حيث وجوده أو عدم وجوده هل هو يشبه الجهل بأحكام القانون أو لا ؟

    الإجابة على هذا السؤال بالنفيّ.. يختلف الجهل بأحكام القانون عن الغلط في حكم القانون المبنى على التوهم ومثاله (( لو فرفضنا أن خالد وأخته سويّر ! ورثا من أبيهما أموالاً طائلة ونصيب خالد كما هو معروف في قواعد الميراث للذكر مثل حظ الأنثيين إلا أن سويّر قد قامت بالمخارجة وهو عقد معروف في الفقه الإسلامي يجيز بيع الوريث ما يملك لأحد الورثة وباعت لخالد حصتها وهي تظنها النص فإذا هي بأقل من ذلك (ثلث التركة) هنا نقول يحق لها إبطال عقد البيع ولا يجوز لخالد التمسك بعدم جوازها الاعتذار بجهل حكم من أحكام المواريث)….لذا نقول إن إعطاء المتعاقد الواقع في غلط في القانون حق إبطال العقد الذي أتمه وهو واقع تحت تأثير ذلك الغلط لا يعد استثناء أو خروجاً على مبدأ عدم جواز الاعتذار بجهل أحكام القانون..بل حكمه مستقل استقلال تام عن ذلك المبدأ.

    المبحث الثاني: النطاق المكاني لتطبيق القانون

    لكي نفهم ما المقصود بالنطاق المكاني لتطبيق القانون ..لا بد لنا من سرد أسئلة قانونية لتقريب الفهم ..هل قوانين الدولة ينحصر تطبيقها على إقليمها السياسي ويشمل بذلك مواطنيها والأجانب المقيمين عليها ؟ أم أنها مقتصرة فقط على مواطنيّ الدولة دون الأجانب فيها والذين يظلون خاضعين لقوانين دولهم ؟وهل يلحق قانون الدولة أحدى رعاياها في المقيم في دولة أخرى ؟ ومثال ذلك (هل قوانين السعودية تنطبق على السعوديين والأجانب على إقليم السعودية السياسي ؟ أم أنها تخص السعوديين دون غيرهم ؟ وهل تلحق قوانين السعودية احد رعاياها المقيم في دولة الباكستان مثلاً) ؟؟

    للإجابة على هذه الأسئلة والتي من شأنها تحديد النطاق او الحيز المكاني لتطبيق القانون سنجد أنفسنا أمام مبدأين هما :مبدأ إقليمية القوانين ومبدأ شخصية القوانين.

    المطلب الأول: مبدأ إقليمية القوانين :

    ويقصد به وجهان ، الأول : قوانين الدولة التي تصدرها تطبق في حدود إقليمها وعلى جميع الأشخاص سواء كانوا مواطنين أم أجانب مقيمين إقامة دائمة أو مؤقتة وتسري أيضا على كل ما يقع على إقليم الدولة من أشياء وأموال.
    والوجه الأخر:لا يتعدى قانون تلك الدولة إلى إقليم دولة أخرى (كحال مثالنا السابق لا يمكن للقانون السعودي أن يلحق بسعودي مقيم في باكستان ولا على أمواله خارج السعودية والموجودة على إقليم باكستان وفقاً لهذا المبدأ).
    وهذا المبدأ يعتمد على أساس استقلال كل دولة بإقليمها لتنظيم كل ما يقع داخله من علاقات قانونية أي أن السيادة هي التي تقرر سلطان الدولة المطلق على إقليمها .

    وبناءاً على ما تقدم وفي ظل تطور المجتمعات الحديثة لاحت في الأفق إمكانية عدم جدوى تطبيق هذا المبدأ بحذافيره وخاصة بعد سهولة انتقال رعايا الدول فيما بينهما سواء كان الانتقال لأغراض العمل أو الدراسة أو السياحة..والحق أن هذا المبدأ لا يستقيم في بعض المسائل والتي يراعى فيها الجانب الإنساني والإعتقادي والاجتماعي الخاص بأولئك الأجانب المقيمين على إقليم دوله أخرى ..كحال (المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية من زواج وطلاق ونسب وتركه ووصيه وخلافه)..لذا كان لابد من البحث عن وسيلة أخرى لتخفيف حدة مبدأ إقليمية القوانين تمكنّ من تطبيق قانون دولة ما خارج إقليمها ..وهذا أدى إلى ظهور مبدأ شخصية القوانين .

    المطلب الثاني: مبدأ شخصية القوانين:

    يقصد به وجهان الأول : قوانين الدولة تسري على مواطنيها المقيمين على إقليميها والمقيمين خارج إقليميها (مثاله القانون السعودي ينطبق على المواطن السعودي فوق إقليم الدولة السعودية ويلحق به أينما وجود سواء في الباكستان أو في جزر الواق واق!!)…أما الوجه الآخر :لا يسري قانون الدولة على الأجانب المقيمين فوق أراضيها (مثال القانون السعودي لا يسري على الأمريكي والهندي والفلبيني والوقواقي نسبه إلى جزيرة الواق واق!!! ..المقيمون على أراضيها).

    ويستند هذا المبدأ في وجوده إلى اعتبار أن القوانين تشكل في الأصل مجموع ما ارتضاه الأفراد لتنظيم شؤون حياتهم وبالتالي فأنها سنت لتطبق عليهم أينما وجدوا…والأخذ ببعض ما يستهدفه هذا المبدأ في العصر الحديث أصبح أساسه ما تقتضيه قواعد المجاملات الدولية والمعاملة بالمثل ثم تطور الأمر ليصبح الأخذ به خاضعاً لاعتبارات تتطلب العدالة واستقرار المعاملات.

    ملاحظه هامه :
    تذكرون مثالنا السابق عن جورج الأمريكي الذي قدم للسعودية لدراسة توالد الزواحف لدينا ؟!! دعونا نفترض أن جورج قراء مبدأ شخصية القوانين وفهم انه وفقاً لهذا المبدأ لا يمكن سريان القانون السعودي على المقيمين على أراضيها ..وزيّن له الشيطان سوء عمله وعزم على قتل مرافقه السعودي ..على الظنّ بأن القانون الأمريكي يجرم الإعدام بينما القانون السعودي يتخذ من الشريعة السمحاء دعائمه ويأمر بالقصاص في القتل ..فقتله حفيد (العلوج) ! استناداً لهذا المبدأ ..نقول له بالعامية لدينا : لا ..لا يا لحبيب أنت فاهم مبدأ شخصية القوانين غلط …مبدأ شخصية القوانين متعلق في بعض المسائل المتعلقة بما يعرف في القانون الدولي الخاص (بضوابط الإسناد) كمسائل الأحوال الشخصية من زواج وطلاق وخلافه ..أما عدا ذلك من عقود مدنيه أو تجارية أو جرائم أو جنح ومخالفات يجرمها القانون السعودي تسري عليك وعلى غيرك . بس انتهى.

    مثال أخرى لتوضيح مبدأ شخصية القوانين :
    تنص بعض التشريعات على مبدأ شخصية القوانين ومنها القانون اللبناني والذي يشير إلى أن القانون الواجب التطبيق بشأن الميراث هو قانون المورث ..وعليه (لو توفي سعودي مقيم على ارض لبنان فأن القانون الواجب التطبيق على تركته الموجودة على الإقليم اللبناني هو القانون السعودي) وهذا استثناءاً من مبدأ إقليمية القوانين.

    لدينا تساؤل هنا …هل امتداد تطبيق قانون الدولة ليشمل جميع القاطنين على أرضها يرد عليه استثناءات ؟ الإجابة نعم وهذه الاستثناءات على النحو التالي:
    1- تعتبر السفارات والمثليات الأجنبية المعترف بها أجزاء من أقاليم الدولة التي تمثلها وبالتالي فإن قانون الدولة التي توجد بها لا يسري عليها (مثاله السفارة الايطالية في حي السفارات في الرياض لا يمكن للقانون السعودي في أي حال من الأحوال أن ينفذ بداخلها ويطبق بل يطبق على كل ما يجري بداخلها القانون الايطالي وإنما قد تتدخل السلطات السعودية لتقديم المساعدة فقط)…وكذلك الحال بالنسبة للموظفين الدبلوماسيين ورؤساء الدول حيث يتمتع هؤلاء بحصانات قضائية وإعفاءات قانونية تحول دون تطبيق قوانين الدولة المقيمين على أراضيها عليهم.


    2- بعض قواعد القانون العام تخاطب المواطنين فقط دون غيرهم من الأجانب المقيمين عليها كحال الواجبات العامة التي لا يكلف بها الأجانب مثل تولي الوظائف العامة وقصرها على المواطنين إلا انه قد تستعين الدولة بموظفين أجانب لتولي تلك الوظيفة وبهذا خروج على مبدأ التطبيق الإقليمي لتلك القواعد.
    3- هناك بعض الامتيازات تقدم لبعض الأجانب على اعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة أو قواعد المجاملات الدولية كحال القوانين المالية المتعلقة بالضرائب والتي بالأصل تطبق تطبيقاً إقليمياً ما لم يكن هناك إعفاءات للأجنبي .

    ملاحظه هامه :
    لولا وجود مبدأ إقليمية القوانين ومبدأ شخصية القوانين لما وجد ما يعرف بالقانون الدولي الخاص وكان القانون المتعيّن تطبيقه في جميع الأحوال واحد.

    المطلب الثالث: النطاق الزماني لتطبيق القانون

    كلنا نعرف أن قواعد القانون ما وجدت إلا لحاجات المجتمع والتي بطبعها تتغير وتتبدل بحسب الزمان والمكان ..وهذا يعني أن سريان القاعدة القانونية قد لا تطول بمدتها وتأتي بعدها قواعد قانونية جديدة..وبالتالي يؤدي هذا التعاقب إلى حدوث تنازع بين القواعد القانونية المستبدلة والمستحدثة وبخاصة عندما تختلف أحكامها عن بعض..ويتعيّن حينئذ تحديد مدى سلطان تلك القواعد المتوالية والمتعاقبة على حكم ينظم واقعة كان موضوعها خاضع لحكم تنظيم معيّن زاحمه بعد ذلك قانون جديد يهدف إلى تنظيم حكم تلك الواقعة.

    وعلى أساس هذا لابد لنا معرفة الكيفية التي يتم بها إلغاء القانون (أولاُ) …ونبحث في مسألة تنازع القوانين (ثانياً) ..فهذين المطلبين هما كل ما يتعلق بالنطاق ألزماني لتطبيق القانون.

    أولاً : إلغـــــــــــــــاء القـــــــــــــانون

    قلنا فيما مضى أن حاجات المجتمع والعلاقات الاجتماعية فيه متغيّره لا تستقر على حال (الدوام لله)..وعليه فأن قواعد القانون ستكون عرضه للتغيّر..فهي أشبه ما تكون بالكائن الحيّ ..ولادة +عمر محدد يطول يقصر= وفاه …إلا أن وفاة القاعدة القانونية بأداة تسمى (الإلغاء) ..بينما الإنسان قد تكون وفاته بأدوات مختلفة (جلطه- سكته قلبيه-حادث سير-رقد ما قام لا سمح الله) ..إذا لا ينتهي القانون إلا بالإلغاء وهذه الأداة لا تكون إلا بيد سلطه واحده هي القادرة على القيام بذلك ..دعونا نتعرف على معنى الإلغاء والسلطة القادرة عليه.
    يقصد بالإلغاء : هو إنهاء سريان القانون وإزالة سلطانه عن الأشخاص المخاطبين بأحكامه وذلك عن طريق تجريده من قوته الملزمة سواء ترتب على ذلك إحلال قواعد أخرى عوضاً عن ما تم نسخه أو بالاستغناء عنه بالكلية دون سن قواعد تحل محله.
    وقد يقع الإلغاء على قاعدة واحدة من مجمل القانون كما قد يتعداها ليشمل القانون كله..غير أن عملية الإلغاء سواء وردت على قاعدة في القانون أو مجمله لا يمكن أن تتم إلا من نفس السلطة التي قامت بوضعه أو سلطة أعلى منها درجه وهذا يعني ضرورة مراعاة مبدأ (التدرج في القوه بالنسبة للقواعد القانونية).
    ومثال ذلك ( لا يمكن لقاعدة من التشريع العادي نسخ قاعدة دستورية والسبب أن الدستور أعلى من التشريع العادي والسلطة واضعته أقوى وكذلك الحال لا يمكن لتشريع لائحي أن ينسخ قاعدة للتشريع العادي والدستوري لأنهما أقوى منها درجة في حين يمكن لتشريع لائحي إلغاء نص لائحي مساويّ لها في نفس الدرجة).

    مثال آخر لتقريب الفهم :
    اغلب الدول تضع التشريع في الدرجة العليا في قمة هرم مصادر القانون المختلفة فالتدرج في السلم بين المصادر يترب عليه عدم إمكانية قيام قاعدة في آخر سلم المصادر (من تشريع وعرف وفقه ) أن تلغي مصدر ارفع منها درجة ..فلا يتصور مثل قيام قاعدة عرفية بإلغاء نص تشريعي في حين أن النص التشريعي قادر على إلغائها بحكم انه ارفع منها درجه في سلم مصادر القاعدة القانونية.
    واستناداّ لذلك فأن التشريع لا يلغيه إلا تشريع مثله في حين يمكن أن يلغي عرفاً عرف آخر.

    ملاحظه هامه:
    الإلغاء آثاره تمتد إلى المستقبل دون الماضي وهو بذلك على عكس البطلان …فالبطلان تكون أثاره على الماضي والمستقبل على السواء …وكذلك الإلغاء يختلف عن البطلان في كونه يرد على قاعدة قانونية صحيحة بينما البطلان يتقرر على عدم صحة وجود تلك القاعدة ابتداءً.

    طـــــــــــــرق الإلغــــــــــــــــاء :


    1- الإلغاء الصريح :يكون عندما يفصح المشرع بنص قانوني صريح بأنها العمل بحكم القانون السابق سواء كان بشكل كلي او بإلغاء بعض القواعد في ذلك القانون القديم .

    ومثاله (نص المادة 244 من نظام العمل والعمال السعودي يحل هذا النظام محل نظام العمل والعمال ، الصادر بالمرسوم الملكي ذي الرقم (م/21) والتاريخ 6/9/1389هـ ، ويلغي كل ما يتعارض معه من أحكام).
    ويعد هذا النوع من ابسط طرق الإلغاء وأبرزها وضوحاً وأكثرها شيوعاً …وقد يأتي الإلغاء الصريح عند حلول الأجل الذي ينتهي به سريان قانون مؤقت يصدر في أحوال وظروف خاصة …ومثاله (صدور قانون لمنحة مهلة للوفاء لبعض المدينين لمواجهة أزمة مالية تعصف باقتصاد البلد).

    2-الإلغـــــــــاء الضمـــنيّ :

    على عكس الإلغاء الصريح لا يكون بنص صريح وإنما يستنج من استحالة الجمع بين قواعده القانونيين لتعارضهما أو عندما عند ما يصدر قانون جديد متكامل يشمل نفس الموضوع الذي حكمه وعالجه قانون سابق.

    وله صورتين هما :
    أ- الإلغاء عن طريق التعارض بين النصوص : وفيه لا يتحقق إلغاء التشريع اللاحق للتشريع السابق إلا عندما نكون أمام قواعد قانونية تقرر إحكاما متناقضة مع سابقها…ويستند على (احترام رغبة المشرع الأخيرة التي يتعين معها الأخذ بما ارتضاه من تنظيم لحكم مسألة ما).


    ملاحظه هامه :
    الإلغاء للقانون القديم لا يكون إلا في حالة حدود التعارض مع القانون الجديد…وعليه أذا كنا أمام استحالة الجمع بين أحكام تشريعين فأن الإلغاء يكون إلغاءً كلياً…وعلى العكس إذا اقتصر التعارض مع بعض أحكام التشريع القديم أي على جزء منها فقط فيكون الإلغاء في هذه الحالة جزئياً.

    ملاحظه أخرى مهمة :
    قد يصدر تشريعين يحكمان مسألة واحده ومع ذلك يظل كلاً من هذين التشريعين سارياً ..فهل نحن بصدد إلغاء أي بمعنى هل نطبق الحكم الذي جاء به القانون الجديد ونترك ما جاء به القانون القديم مع أن كلاهما سارياً وموضوع ألواقعه وحده ؟؟ نقول جواباً على هذا لا …لسناً بحالة إلغاء ولا يمكن القول بذلك والسبب أن القانون الجديد بمثابة (الخاص) والقانون القديم بمثابة (العام) وهناك قاعدة قانونية يعرفها القانونين تسمى (الخاص يقيّد العام في حكمه) ..ومثاله : القانون المدني ينظم عقد العمل …وفي ذات الوقت قانون العمل ينظم عقد العمل أيضا ..ولو عرضنا واقعة (استحقاق العامل للأجرة) فأي القانونين نقدم في التطبيق ؟ الإجابة يقدم (قانون العمل) على (القانون المدني) …باعتباره قانون خاص ..استناداً لقاعدة (الخاص يقيّد العام) ..وعلى العكس إذا لم نجد في قانون العمل ما يحكم واقعه قد نظمها القانون المدني …فأننا في هذا الحال نقدم القانون المدني للتطبيق على الواقعة على اعتباره (القواعد العامة واجبة التطبيق).

    ب-الإلغاء عن طريق إعادة التنظيم:

    يقصد بإعادة التنظيم أن المشرع عندما يصدر تشريع لاحق على تشريع سابق يتناول فيه جميع ما تم تنظيمه في السابق بصوره متكاملة وعلى ذلك يعد التشريع القديم منسوخاً ضمناً بقواعد التشريع الجديد حتى المسائل التي لم يتناولها التشريع الجديد وهي موجودة في التشريع القديم تلغى منه.. دونما الإشارة إلى ذلك في ديباجة التشريع الجديد ولا حتى خاتمته .

    ثانياً :تنازع القانون من حيث الزمان (هذا الموضوع يحتاج فقط إلى التركيز والفهم).

    قلنا في السابق أن القاعدة القانونية تصبح في حيّز النفاذ عند نشرها في الجريدة الرسمية أو عندما يحدد المشرع نفاذها بعد تاريخ معيّن وفي تلك الحالتين يعتبر القاعدة القانونية سارية كما انه كما اشرنا سابقاً ينتهي العمل بها عند إلغاء حكمها والذي يكون عادة بإصدار قاعدة قانونية تحل محلها…غير أن تطبيق القانون في حيز الزمان على أساس تحديد بدايته وانتهائه قد لا تنتقضي فيه وقائع قانونية ممكن أن تستمر آثارها إلى ما بعد انتهائه وحلول قانون آخر محله تختلف فيه النتائج المترتبة عند إعمال حكمه عن سابقه…فما هي المبادئ التي تحكم هذا التنازع الزماني ؟؟ (للإجابة على هذا السؤال ولحلول هذه الإشكالية دعونا نتعرف جميعاً على تلك المبادئ) .

    أ- مبدأ عدم رجعية القوانين :

    يقصد به : انعدام سريان أحكام قواعد القانون الجديد على الماضي..بحيث لا يكون هناك أثر رجعي للقانون على وقائع ومراكز قانونية ترتبت في شتى مراحلها في ظل قانون قديم…بمعنى آخر قواعد القانون السابق ستكون هي الحاكمة لكل ما تم من أفعال وتصرفات قبل نفاذ القانون الجديد.

    مثال: لو صدر قانون بتاريخ 6/2/2006 ينظم عقود بيع المركبات الأجنبية في السعودية مثلاً بحيث لا يعتبر عقد البيع صحيح ومنتج لأثاره ما لم يتم تسجيله لدى قسم التسجيل في إدارة المرور …(أي أن التسجيل شرط انعقاد وإلا اعتبر عقد البيع باطل في هذه الحالة) …فأن هذا القانون الجديد لا يسري على تصرفات قد تمت في الماضي (بمعنى بيوع المركبات الأجنبية في الماضي جميعها صحيحة حتى ولو لم يتم تسجيلها في إدارة المرور) .

    مثال آخر :لو فرضنا انه في عام 2005 ( لا يعد استخدام الجوال إثناء قيادة السائق لمركبته مخالفه يعاقب عليها في السعودية)..وكان صاحبنا خالد (لا يهدأ جرس جواله من الرنين في ال24 ساعة ،،ساعةً واحده ) وكثيراً ما يتسبب في حوادث ومع هذا لا يتعظ إلا انه في 1/1/2006 ..صدر قانون يجرم استخدام الجوال أثناء القيادة …فهل يمكن لنا معاقبة خالد على استخدامه للجوال في العام الماضي ؟؟ الإجابة (لا) ..لا يعتبر خالد مرتكباً لفعل مجرم لأن في هذا تطبيقاً للقانون على الماضي وإعمالاً لأثره على حوادث تمت قبل سريانه وهذا يتنافي مع مبدأ عدم رجعية القوانين.

    ومما لاشك فيه أن عدم انسحاب أثار القانون على ما قد تم في الماضي أمر تحتمه اعتبارات متعددة تتوافق مع المنطق القانوني في العلاقات التي تتم بين أفراد المجتمع ومن هذا الاعتبارات ما يلي :-
    1-المنطق القانوني الذي فيه ينظر إلى القاعدة القانونية على اعتبارها خطاباً تكليفي لأفراد المجتمع يتضمن أمراً بأتباع عمل محدد أو النهي عنه لا يمكن تصوره إلا في أمور مستقبلية والقول بغير ذلك يعني أن القانون سيأمر شخصاً للقيام بعمل في زمن ماضي وهو ما يستحيله الواقع.
    2-العدالة واعتباراتها وبالخصوص منها ما يتعلق بتجريم أفعال …فمن المعلوم أن الأصل في الإنسان براءة ذمته كما أن الأصل في الأشياء الإباحة فلا يتصور ولا يستسيغ مفهوم العدالة أن يطالب الشخص بالخضوع لقانون يعاقبه على فعلا مباحاً في الماضي وجرّم في الحاضر بقانون لاحق.
    3-يعد مبدأ عدم رجعية القوانين ضماناً أساسيا لحقوق الأفراد وأداة رئيسية لدعم الاستقرار الاجتماعي والثقة في المعاملات بين أفراد المجتمع …والسبب أن انسحاب القانون بحكمه على الماضي سيقود إلى الإخلال والاضطراب قد يهدم فيه ثقة أفراد المجتمع بالقانون .

    (هذا ما يتعلق بمبدأ عدم رجعية القوانين انتهينا منه ؟؟ لكن هل انتهينا حقاً ؟؟ طبعا لا! لدينا استثناءين مهمين على مبدأ عدم رجعية القوانين يسابقنا الوقت شوقاً للتعرف عليهما) !!!

    الإستثناء الأول : هو ذلك الاستثناء الوارد بنص صريح على رجعية القوانين:
    قلنا فيما مضى أن مبدأ عدم رجعية القوانين هو الأصل الذي يلتزم به القاضي وواضع القانون ….إلا انه في حق القاضي يكون بشكل مطلق (أي أن القاضي ملزم بتطبيق ذلك المبدأ) ..على عكس واضع القانون (أي المشرع) فأن لا يتقيّد به إلا في حالة النصوص الجنائية ومثالها (ما نصت عليه المادة 38 من النظام الأساسي للحكم بقولها : العقوبة شخصية ولا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على نص شرعي أو نظامي ولا عقاب إلا على الأعمال اللاحقة للعمل بالنص النظامي) …هنا المشرع قد نص بشكل صريح على شمول الأحكام الجديدة وإعمالها في وقائع ومراكز قانونيه سابقة وان كانت داخله في نطاق سريان قانون قديم.

    والعلة في ذلك هو اختلاف وظيفة كل من القاضي والمشرع …فالقاضي مكلف بتنفيذ وتطبيق القانون فتنحصر مهمته بشكل أساسي في الاعتراف بحالة قانونية سابقه والبحث في آثارها وهو أمر لا يمكن تحققه إلا بناء على القانون الجديد حينما يرتب تلك الآثار القانونية.

    بينما يكون للمشرع على سبيل الاستثناء الخروج على هذا المبدأ عندما تحتم عليه المصلحة العامة للمجتمع وبناء على ذلك فإن اللجوء إلى الاستثناء ينحصر في الحالات التي تصبح معها إعمال الأثر الرجعي للقانون مغلبه على المصلحة المترتبة من ضرورة استقرار المعاملات.

    الإستثناء الثاني : استثناء القوانين الجنائية الأصلح للمتهم من مبدأ عدم رجعية القوانين:

    يقصد بالقانون الأصلح للمتهم هو ذلك القانون الجديد الذي يصدر بعد ارتكاب الفعل الجرمي (والذي عادة ما تكون العقوبة فيه مشدده في ظل قانون قديم) …فهنا ولاعتبارات إنسانية بحته لا يعد انسحاب القوانين الجنائية الأصلح للمتهم على ما مضى من أفعال وحوادث انتهاكاً لحريات الأفراد …بل انه يستفيد المتهم بتخفيف العقوبة عنه في القانون الجديد إلى حد اقل مما كان عليه في القانون القديم ..كما ان هذا الاستثناء يراعي فيه اعتبارات العدالة فمن غير العدل الإصرار على تلك العقوبة بعد صدور قانون يرى إباحتها أو يخفف من شدة العقوبة فيها.

    مثاله : لو فرضنا مثلاً … في تاريخ 1/ 1 / 2005 أودع صاحبنا (مطلق) سجن الحائر وحكم عليه بالسجن لمدة 6 شهور مع الجلد وذلك بتهمة احتسائه النبيذ المحرم شرعاً وكانت هذه هي المرة الأولى التي أقدم بها مطلق على أم الكبائر !!! …الا أن البشائر آتت تزفها الأقدار وصدر قانون بتاريخ 1/ 3/ 2005 ينص على أن عقوبة احتساء النبيذ بكافة أنواعه لأول مره يعاقب مرتكبها …فقط بكتابة تعهد وتوبة إلى الله على أن لا يعود إليها …هنا كما تلاحظون في مثالنا صدر قانون أصلح للمتهم (مطلق) فعليه لا نركن إلى مبدأ عدم رجعية القوانين…. ونقول لا بل القانون الجديد طالما انه فيه صلاح للمتهم فأنه يعود عليه بأثر رجعي .. مع ملاحظة أن هناك شروط يجب توافر لتطبيق القانون الأصلح للمتهم مثل أن لا يكون الحكم قد اصبح مبرماً حتى يستفيد المتهم من القانون الأصلح ولمعرفة ذلك بشكل موسع يمكن الرجوع الى كتب قانون العقوبات (الجنائي).

    ملاحظه هامه:

    بعض الفقهاء القانونيين يميلون في أرائهم إلى القول بوجود استثناء ثالث على مبدأ عدم رجعية القوانين وذلك في حالة إثبات رجعية القوانين التفسيرية وذلك عندما يصدر قانون جديد يفسر فيه غموض قاعدة قانونيه في قانون قديم ويكون بشرحه لتلك الأحكام قد أظهرت المقصود منه والتي قد يفهم منها إمكانية انسحاب القانون الجديد بتفسيراته للقانون القديم على آثاره السابقة …..إلا أن هذا الرأي يخالفه الواقع والسبب أن القانون المفسر لا يحتوي على أحكام جديدة وإنما يقتصر فقط على الإفصاح عن المعنى المراد من التشريع الأصلي.

    * الرأي القانوني الراجح (لا يعتبر القانون المفسر لغموض في تشريع أصلي سابق استثناء على مبدأ عدم رجعية القوانين وعليه نقول لا يوجد استثناءً ثالث) .

    ب-مبدأ الأثر المباشر أو الفوري للقانون:

    هذا المبدأ لا يحتاج إلى عقلية نيوتن ولا لإقدام عنترة وشجاعته ولا حتى لفصاحة سيبويه لفهمه !!! …فهو بكل بساطه ذلك المبدأ الذي يمكن للقانون الجديد سلطان مباشر على الأحكام والمراكز القانونية التي تقع منذٌ نفاذه ..وعليه تكون كل واقعة أو حالة بعد سريانه محكومة بما تقرره قواعده حتى ولو كانت بعض الوقائع فيه متولدة في كنف قانون قديم وذلك لأن سريانه لا يكون تطبيقاً رجعياً لأحكامه بل ينظر إليه على اعتباره تطبيق فوري له.

    ويستند هذا المبدأ على اعتبارات عده منها ما يلي :-
    1-يمنع الازدواجية التي سوف تحكم المراكز والأوضاع القانونية المتماثلة حينا نكون بصدد تطبيق للقانون الجديد وذلك لأن القانون الجديد ستنبسط ولايته على كافة المراكز القانونية والوقائع القانونية المتشابهة .
    2-هناك حكمة من إقرار مبدأ الأثر الفوري للقانون تكون واضحة في المصلحة التي تقتضي نبذ اثر القانون القديم لقصوره وعدم صلاحيته لمعالجة مسألة من المسائل.

    ملاحظه مهمة :
    تطبيق مبدأ الأثر الفوري للقانون بصورة مطلقة قد تنتج عنه مساوئ وخاصة في بعض الأحيان التي ينعدم فيها تحقيق مصلحة اجتماعية عند تطبيق ذلك المبدأ وعندما ينجم عنه في ذات الوقت الإضرار بمصالح الافراد ويكون ذلك في الروابط القانونية التي أجريت بين الأفراد قبل إصدار القانون الجديد وكانت أثارها مستقبلية متحققة كلها أو بعضها بعد سريان القانون الجديد .

    مثاله لتقريب الفهم :
    لو افترضنا تعاقد المطرب ذو الحنجرة الذهبية مناحي ! مع شركة (يا ليل يا عين للإنتاج والتوزيع الفني) على أن تقوم بتوزيع أعمالة الغنائية إلى كافة مناطق المملكة دون الخليج والدول العربية (حفاظاً على سمعة الفن السعودي) !! …وكان العقد ينص على أن تقوم الشركة في كل شهر بتوزيع (200 شريط) على كل مدن المملكة الكبرى ومضت الشركة في تنفيذ التزامها ولم يتبقى إلا أربع مدن لم يصلها أشرطة الفنان مناحي …وفي أثناء ذلك صدر قانون يشترط أن يكون التوزيع بأذن مسبق من قبل وزارة الإعلام …هنا لا يمكن لنا الأخذ بمبدأ الأثر الفوري بل يحق لكلاً من مناحي والشركة الفنية المضي قدماً على ما تعاقد عليه …والعلة من تقرير الخروج على مبدأ الأثر الفوري للقانون هنا تكمن في احترام إرادة الأطراف المتعاقدة عندما أقدمت على إبرام تلك العقود على أساس اعتبارات وحسابات كانت في تقديرها لأحكام القانون الساري وقت التعاقد. ولو طبق مبدأ الأثر المباشر أو الفوري بحذافيره لكان أدى ذلك إلى اختلال التوازن العقدي بين الأطراف وهو ما قد يفضي إلى إجحاف بحقوق الأفراد.

    ملاحظه أخرى على ما سبق :

    قلنا إن هناك إمكانية للخروج على مبدأ الأثر المباشر أو الفوري ..وضربنا مثلاً لذلك العقد المبرم بين (المطرب مناحي وشركة يا ليل يا عين للإنتاج والتوزيع الفني) …وقلنا أيضا أن إمكانية الخروج على المبدأ تكمن في العلاقات التعاقدية إلا أن هذا الخروج يرد عليه شرط مهم …دونه لا يمكن لنا الخروج عن المبدأ وذلك الشرط هو ((إلا تكون قواعد القانون الجديد من القواعد الآمرة والمتعلقة بالنظام العام والآداب العامة)) ..حيث هنا يتعطل أثار القانون السابق ويعمل الأثر المباشر للقانون الجديد متى ما كانت نصوصه آمره متصلة بالنظام العام والآداب العامة.
    -------------------------لا تنسوني من صالح دعائكم Mr.law "سيادة القانون" --------------------------------
    [/CENTER][/SIZE]
    التعديل الأخير تم بواسطة سيادة القانون ; 13-10-2010 الساعة 07:59 PM
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  2. #2
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    25-09-2008
    المشاركات
    406

    افتراضي

    موضوعٌ نافع ومفيد ..

    ليس القليل علمكم وفهمكم ، ولا الغريب حرصكم على الإفادة ..

    ولكن الغريب ألاَّ نجدكم عند منابع الماء ومنابت الكلأ ..

    دمتم لنا .. ودام منتدانا بكم ولكم ..

    ما أورده سيادتكم عن القانون الخاص والعام يذكرني برأيٍ لي صرحتُ به استطراداً في أحد الردود ، وملخصه أني أرى أن القضاء الجنائي والعمالي أقرب للقضاء الإداري منه للقضاء العام ، ولأني وصفته بالرأي الذي يخالف فيه جمهور المتخصصين فقد وثب (درعمَ) أحد الملازمين العدليين ووصف الرأي بالشذوذ وشنع وقرَّع ووبَّخ ..

    حينها تركته لجهله، وخلفته فَرِحَاً بانتصاره لنفسه ..

    وقد ألمح سيادتكم هنا بما يغيض جهله..

    وللفائدة: كتبتُ أمراً مشابهاً:


    http://www.cojss.com/vb/showthread.php?t=961

  3. #3
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    07-06-2010
    الدولة
    جدة - المملكة العربية السعودية
    المشاركات
    424

    افتراضي

    [grade="00008B FF6347 008000 4B0082"]تأكد أن ماتكتبه أنت وبعض الأساتذه هنا أعتبره من الثوابت الأساسيه التي يعتمد عليها

    سلمت يداك [/grade]

  4. #4
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    07-06-2010
    الدولة
    جدة - المملكة العربية السعودية
    المشاركات
    424

    افتراضي

    أستاذنا الغالي

    بخصوص تنازع القوانين

    في الشركات المساهمة
    تخضع الشركات المساهمة لنظامين رئيسيين

    هما أنظمة وزارة التجارة والصناعة ومن ضمنها نظام الشركات و أنظمة هيئة السوق المالية الحديثة
    و
    كلا النظامين يخضع لسلطة تنفيذية مستقلة عن الأخرى


    فنظام الشركات يجيز أن يكون رئيس المجلس هو العضو المنتدب كما يجيز له تولي أي منصب تنفيذي

    بينما

    نظام هيئة السوق المالية لم يجيز ذلك مبدئياً وتحاول هيئة السوق المالية فرض ذلك تدريجياً

    ففي حال تم إلزام الشركات المساهمة بذلك من قبل هيئة السوق المالية

    فما هو القانون الواجب التطبيق

  5. #5
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي

    أخي ابووصايف
    لو عرضت لنا النصين محل الإشكال حتى تتضح الصورة ولا يكون الجواب متسرعاً.
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  6. #6
    مراقب
    تاريخ التسجيل
    07-02-2009
    المشاركات
    361

    افتراضي

    شكر الله لك ما سطرته أناملك من جميل الشرح و البيان .

    موضوع نفيس لا يستغني عنه من أراد بناء قاعدة قانونية يؤسس نفسه عليها .

    -----

    بالنسبة لمشاركة أبو وصايف

    بالفعل كان هناك تعارض وتضارب في القرارات بين وزارة التجارة و بين هيئة سوق المال .

    فجرى بعد ذلك عمل مذكرة تفاهم بين الطرفين على شكل مواد لبيان الصلاحيات و للتأكد من عدم تنازع الإختصاص .

    آمل تقوم بالإطلاع عليها .


    جزى الله الدكتور ناصر بن داود خير الجزاء على هذا الصرح الالكتروني المتميز

  7. #7
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي

    صديقنا القديم الذي هجرنا : القاضي إياس :)
    شكراً لمرورك ...ونأمل منك نشر "مذكرة التفاهم" حتى يطلع عليها الجميع للفائدة.
    تحياتي.
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  8. #8
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    07-06-2010
    الدولة
    جدة - المملكة العربية السعودية
    المشاركات
    424

    افتراضي

    اقتباس المشاركة الأصلية كتبت بواسطة سيادة القانون مشاهدة المشاركة
    أخي ابووصايف
    لو عرضت لنا النصين محل الإشكال حتى تتضح الصورة ولا يكون الجواب متسرعاً.
    مادة (79) من نظام الشركات : مع مراعاة نصوص نظام الشركة ، يعين مجلس الادارة من بين أعضائه رئيساً وعضوا منتدباً ويجوز أن يجمع عضو واحد بين مركز رئيس المجلس ومركز العضو المنتدب .

    مادة ( 12 ) من لائحة حوكمة الشركات في هيئة السوق المالية ( تكوين مجلس الإدارة )
    الفقرة د : يحظر الجمع بين منصب رئيس مجلس الإدارة وأي منصب تنفيذي بالشركة مثل منصب العضو المنتدب أو الرئيس التنفيذي أو المدير العام .

  9. #9
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    07-06-2010
    الدولة
    جدة - المملكة العربية السعودية
    المشاركات
    424

    افتراضي

    اقتباس المشاركة الأصلية كتبت بواسطة القاضي إياس مشاهدة المشاركة

    بالنسبة لمشاركة أبو وصايف

    بالفعل كان هناك تعارض وتضارب في القرارات بين وزارة التجارة و بين هيئة سوق المال .

    فجرى بعد ذلك عمل مذكرة تفاهم بين الطرفين على شكل مواد لبيان الصلاحيات و للتأكد من عدم تنازع الإختصاص .

    آمل تقوم بالإطلاع عليها .

    مذكرة التفاهم ( التي لم أطلع عليها) أنتجت بعض القرارات الوزارية من قبل وزير التجارة ، ولكن التعارض مازال قائم في الكثير من النصوص ؟

    كما أن هناك تعارض خلط الحابل بالنابل بين وزارة التجارة وهيئة السوق المالية وكتابة العدل ، وذلك فيما يخص المرجع الرئيسي للشركة المساهمة المطروحة بالكامل ( هل هو عقد التأسيس أم النظام الأساسي )

  10. #10
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي

    اقتباس المشاركة الأصلية كتبت بواسطة أبو وصايف مشاهدة المشاركة
    مادة (79) من نظام الشركات : مع مراعاة نصوص نظام الشركة ، يعين مجلس الادارة من بين أعضائه رئيساً وعضوا منتدباً ويجوز أن يجمع عضو واحد بين مركز رئيس المجلس ومركز العضو المنتدب .

    مادة ( 12 ) من لائحة حوكمة الشركات في هيئة السوق المالية ( تكوين مجلس الإدارة )
    الفقرة د : يحظر الجمع بين منصب رئيس مجلس الإدارة وأي منصب تنفيذي بالشركة مثل منصب العضو المنتدب أو الرئيس التنفيذي أو المدير العام .
    لا يوجد تنازع ...
    لا يلغي القانون الا قانون مثله ...النملة لا تقتل الأسد !..هذه لائحة وهذا قانون "نظام" "مبدأ تدرج القاعدة القانونية" الأعلى فوق الأدنى ..نص المادة 79 من قانون "نظام" الشركات أولى بالتطبيق .
    التعديل الأخير تم بواسطة سيادة القانون ; 23-12-2010 الساعة 10:11 AM
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  11. #11
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    07-06-2010
    الدولة
    جدة - المملكة العربية السعودية
    المشاركات
    424

    افتراضي

    اقتباس المشاركة الأصلية كتبت بواسطة سيادة القانون مشاهدة المشاركة
    لا يوجد تنازع ...
    لا يلغي القانون الا قانون مثله ...النملة لا تقتل الأسد !..هذه لائحة وهذا قانون "نظام" "مبدأ تدرج القاعدة القانونية" الأعلى فوق الأدنى ..نص المادة 79 من قانون "نظام" الشركات أولى بالتطبيق .
    سلمت يداك أستاذنا الغالي

    في حال الجمع بين رئاسة المجلس والعضو المنتدب أوافقك بأنه لا يوجد هناك تنازع فالنظام مقدم على اللائحة ، ولكن في حالة الجمع بين منصب رئاسة المجلس والرئيس التنفيذي أو المدير العام ما الطريقة .

  12. #12
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي

    اقتباس المشاركة الأصلية كتبت بواسطة أبو وصايف مشاهدة المشاركة
    سلمت يداك أستاذنا الغالي

    في حال الجمع بين رئاسة المجلس والعضو المنتدب أوافقك بأنه لا يوجد هناك تنازع فالنظام مقدم على اللائحة ، ولكن في حالة الجمع بين منصب رئاسة المجلس والرئيس التنفيذي أو المدير العام ما الطريقة .
    التنازع لا يكون الا بين قانونيين متساويين في الدرجة ..وطالما لا توجد فرضية التنازع في المسألة المطروحة فلا توجد إي إشكالية...بحيث اذا لم ينص نظام الشركات على حالة الجمع بين منصب رئاسة المجلس والرئيس التنفيذي والمدير العام فالتطبيق لنص اللائحة بالرغم من أن هذه اللائحة قد أعلنت عن نفسها بصفة"اللائحة الإسترشادية" ولم تشترط الالزام الا بالاستعارة من "نصوص نظامية" أخرى.
    التعديل الأخير تم بواسطة سيادة القانون ; 23-12-2010 الساعة 11:24 PM
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  13. #13
    عضو جديد
    تاريخ التسجيل
    01-08-2010
    المشاركات
    17

    افتراضي

    هذه مقالات "قانونية" حول تنازع الصلاحيات بين وزارة التجارة وهيئة سوق المال ، وهي مرتبطة بالموضوع الرئيسي من حيث إلقاء الضوء حول الفرق بين المدرسة اللاتينية والأنجلوسكسونية :

    جريدة الاقتصادية الاثنين 19 المحرم 1426هـ - 28 فبراير 2005م – العدد 4158

    المصلحة العامة ليست محلا لقسمة الغرماء

    إبراهيم بن محمد الناصري
    نشرت صحيفة ''الاقتصادية'' على صفحتها الأولى الصادرة يوم الجمعة (16 محرم) خبراً رئيساً بعنوان (هيئة الخبراء: زيادة رساميل الشركات من اختصاص «التجارة»). وفي التفاصيل ذكر المحرر أن هيئة الخبراء تحفظت على التوصيات المرفوعة في المحاضر النهائية لنتائج أعمال اللجنة الوزارية المعنية في فصل الاختصاصات المتداخلة بين وزارة التجارة والصناعة وهيئة السوق المالية فيما يتعلق بشركات المساهمة، وأنه وفقاً لمصادر الجريدة فقد عمدت اللجنة إلى توزيع مهام كلتا الجهتين لضمان حقهما في تنفيذ قراراتهما ومن أهمها الترخيص بتأسيس شركات المساهمة ومواعيد طرح الأسهم للاكتتاب وجدوى زيادة رأس المال، إضافة إلى إدراج ومراقبة الشركات المدرجة في السوق. وفي رأيي فإن هذا الخبر، على فرض صحته، لا ينسجم مع الدور المأمول من كلتا الجهتين، كما أن ذلك الخلاف الذي تطرقت له الصحيفة إنما يقدم تفسيراً لواحد من أهم أسباب إضاعة العديد من الفرص التنموية على الصعيد الوطني ليتلقفها إخواننا في دول الخليج ويبنوا عليها نموهم الاقتصادي. ولإلقاء الضوء على هذا الجانب سأبدأ من الجذور التاريخية لنظام السوق المالية وهيئة السوق المالية.
    في بداية الثلاثينيات من القرن الميلادي الماضي غرقت الولايات المتحدة والعالم في موجة عاتية من الكساد العظيم، الذي هدم في سنوات عجاف معدودة ما تم بناؤه في عشرات السنين. وقد ابتدع المنظم الأمريكي سلة من القوانين والإجراءات للخروج من الأزمة ولتلافي تكرارها، تتميز بالجرأة والابتكار، والتفسير المتوسع للدستور، والخروج عن المبادئ المستقرة في القانون الأنجلوسكسوني. ومن تلك القوانين قانونا الأوراق المالية لعامي 1933 و1934، اللذان نظما إصدار وتداول الأوراق المالية، كالأسهم والسندات، وابتدعا لهذا الغرض آلية تنظيمية
    لم يكن لها مثيل من قبل، هي هيئة الأوراق المالية S.E.C، يرأسها مجلس من خمسة أعضاء ، ذو صلاحيات تنظيمية وتنفيذية واسعة تشمل تنظيم السوق المالية بإصدار قواعد ذات طبيعة جوهرية ، والموافقة على إصدار وطرح الأوراق المالية وتنظيم تداولها ، وتولي الضبط والتحقيق والادعاء في مخالفات القوانين والقواعد المنظمة للسوق. تلك المبادئ وهذه الآلية أصبحت نموذجاً يحتذى من قبل الدول ذات الاقتصاد المتطور، شرقاً وغرباً، لتتحول مع الزمن إلى معايير عالمية مدعومة بمنظمة دولية مؤسسة لهذا الغرض. وفي المملكة لم يكن هناك ما يمكن وصفه بالسوق المالية لدى إصدار نظام الشركات في عام 1385هـ، ولذلك لم يتضمن هذا النظام نصوصاً تخول وزارة التجارة القيام بدور الجهة المنظمة Regulatory authority للشركات المساهمة، ولم يعطها النظام الحق في الموافقة أو الرفض بالنسبة لإصدار الأوراق المالية أو طرحها، بما في ذلك زيادة رساميل تلك الشركات، بل إنه لم يعطها الحق حتى في الموافقة أو عدم الموافقة على عقد الجمعيات العمومية، وإنما اقتصر ـ بعد تعديله ـ على السماح بحضور ممثل عن الوزارة في تلك الجمعيات كمراقب، ولكن الوزارة أصدرت قراراً تنفيذياً، أملته الضرورات العملية المتمثلة في عدم وجود جهة تنظيمية وإشرافية على تلك الشركات في ذلك الوقت، يُمَكن الوزارة من التحكم في مواعيد عقد الجمعيات العمومية ثم في جداول أعمالها. ومن خلال ذلك أصبحت الوزارة تستطيع من الناحية العملية الموافقة أو عدم الموافقة على زيادة رأس المال مثل. ومع تعاظم سوق الأوراق المالية السعودية خلال السنوات العشر الماضية، أصبح من الضروري إعادة تنظيم هذه السوق، فتم إصدار نظام السوق المالية في أواسط عام 1424هـ بعد دراسة مستفيضة وجهود كبيرة من خبراء سعوديين وأجانب، مشتملاً على نفس المبادئ الدولية المعترف بها والمعتمدة في هذا المجال، بما في ذلك تشكيل هيئة للسوق المالية ذات صلاحيات تنظيمية وتنفيذية واسعة تشمل الموافقة على إصدار الأوراق المالية وتنظيم طرحها للاكتتاب وتداولها، والإشراف على إدارة وملاءة وسلوك الشركة التي تصدرها والأفراد القائمين على ذلك، والعمل على تحقيق العدالة والشفافية في السوق، وضمان الإفصاح عن المعلومات المؤثرة في سعر الورقة المالية. ونظراً لصعوبة إحصاء النصوص الواردة في نظام الشركات التي أصبحت ملغاة بنظام السوق المالية والتي تشمل مواد كاملة وأجزاءً من مواد، فقد نص النظام على أنه يلغ كل ما يتعارض معه من أحكام، مما يعني إلغاء أي حكم في نظام الشركات يتعارض مع نظام السوق المالية أو أعيد تنظيمه فيه. ولما كان النظام يشتمل على مبادئ جديدة على الصعيدين الدستوري والإداري فإن من الطبيعي أن يواجه بمزيج من الريبة والعداء من بعض المختصين، وعلى وجه الخصوص من أصحاب المدرسة اللاتينية، التي تقف مع جمود واستقرار النص القانوني حتى لو كان ذلك على حساب الصالح العام، أي أن القانون يصبح هدفاً لذاته وليس وسيلة لتحقيق أهداف الدولة. وبعد صدور النظام وإنشاء هيئة السوق المالية ظهر إلى العلن خصم أكثر دهاءً، ذلك هو ما وصفته الصحيفة بأزمة الصلاحيات بين الهيئة ووزارة التجارة والصناعة، مما شكل صدمة مبكرة ومخيبة للأمل حدت من كفاءة الهيئة ومن انطلاق ونمو السوق المالية. والآن، وفي خضم علاج هذه الأزمة ذكرت الصحيفة في الخبر المشار إليه ما نصه:'' ووفقاً للمصادر عمدت اللجنة إلى توزيع مهام كلا الجانبين لضمان حقهما في تنفيذ قراراتهما..'' . وإنني أسأل الله تعالى ألا تكون المعلومة الواردة في هذه العبارة صحيحة، وذلك لعدة أسباب، فالمصلحة العامة ليست تركة حتى توزع بين الورثة، وليس الخلاف بين جهتين حكوميتين خلافا قضائيا بين خصمين على مصالحهما الخاصة لكي يعمد القاضي إلى إجراء صلح بقسمة هذه المصالح بينهما. مثل هذا التقسيم يتنافى ليس فقط مع نص نظام السوق المالية وروحه، ولوائحه التنفيذية، ولكن أيضاً مع الفلسفات والمبادئ الدولية التي أسس عليها النظام، ومنها: وجوب توافر الوضوح والشفافية في تعاملات السوق المالية، ووحدة الجهة التنظيمية، والسيطرة على المعلومات الداخلية للشركات..إلخ. ولذا فإن الأمر في رأيي لا يحتمل الحل الوسط. فإما أن تمارس وزارة التجارة والصناعة وحدها دور المنظم للسوق المالية، بما في ذلك الموافقة على زيادة رساميل شركات المساهمة، بالرغم من خلو نظام الشركات من نصوص صريحة تسوغ ذلك، أو أن يقف دور الوزارة عند مرحلة تأسيس شركة المساهمة، مثلها مثل كل الوزارات في الدول التي لديها هيئات مالية مستقلة، في حين تختص هيئة السوق المالية وحدها بتنظيم إصدار وطرح وتداول الأوراق المالية بما في ذلك الموافقة على زيادة رساميل شركات المساهمة، الذي يعد إصداراً وطرحاً لأوراق مالية. وإذا كان في نظام السوق المالية شيء من الغموض الصياغي في التعبير عن الغرض الذي من أجله أُصدر، بالرغم من قناعتي التامة بعدم وجود أي لبس أو غموض فيه، فإنه لا يجوز التسلل عبر ذلك الغموض المفترض وتعطيل المشروع بأكمله. مثل ذلك الأمر لن يترتب عليه سوى رفع معدلات التنمية الاقتصادية لإخواننا في دول الخليج. ولعله من قبيل الصدفة أن تنشر الجريدة في نفس الصفحة خبراً بعنوان (منصة تداول إلكترونية في سوق دبي المالية). وأخيراً فإنني أود التأكيد على أن هذه الملاحظات هي وجهة نظر شخصية بحتة واجتهاد أملاه الحرص على الصالح العام.
    جريدة الاقتصادية الثلاثاء 19 صفر 1426هـ - 29 مارس 2005م العدد4187

    استقرار النص القانوني وتجاوزه في تنازع الصلاحيات بين هيئة سوق المال و«التجارة»

    عبد العزيز العتيق
    تناول إبراهيم الناصري في مقاله المنشور في الاقتصادية بتاريخ 28/2/2005 تحت عنوان المصلحة العامة ليست محلا لقسمة الغرماء مشكلة تنازع الاختصاص بين وزارة التجارة والصناعة وهيئة السوق المالية عقب صدور نظام السوق المالية، حيث لا تزال هذه المشكلة تدرس من قبل لجنة وزارية. وأسهب الناصري في شرح الموضوع باعتباره ينتمي إلى إحدى الجهات المتنازعة. وحيث إن الموضوع لا يزال تحت الدراسة فلا يمكن الدخول في نقاش تفاصيل الأمور المتنازع عليها باعتبار أن الجميع ـ فيما عدا الجهات الممثلة في اللجنة ـ لا يعلم عن الأمور المتنازع عليها كما لا يعلم الجميع ما توجهات اللجنة لفك هذا الاشتباك. غير أن ما لفت نظري ما ذكره الناصري بالنص الآتي ولما كان النظام ـ نظام السوق المالية ـ يشتمل على مبادئ جديدة على الصعيدين الدستوري والإداري فإن من الطبيعي أن يواجه بمزيج من الريبة والعداء من بعض المختصين وعلى وجه الخصوص من أصحاب المدرسة اللاتينية، التي تقف مع جهود واستقرار النص القانوني حتى لو كان ذلك على حساب الصالح العام، أي أن القانون يصبح هدفا لذاته وليس وسيلة لتحقيق أهداف الدولة. ورغم ما تحمله هذه العبارة من قسوة في الوصف والتعبير وانحراف عن المعنى المقصود باستخدامه في غير موقعه، فلم تكن في الحقيقة لدي رغبة في التعقيب نظرا إلى أن الناصري ينتمي إلى إحدى الجهات المتنازعة فلعله بذلك يحاول التأثير. لكن ما جاء في كلمة الاقتصادية بتاريخ 8/3/2005 من إعادة استخدام الوصف نفسه والتعبير فيما لا يتطابق مع الحالة محل المشكلة يتطلب في الحقيقة إيضاحا لئلا يستمر استخدام هذا المعنى المغلوط في غير مجاله. حيث إن المدرسة اللاتينية تقف مع جمود واستقرار النص القانوني فقط عند رغبة المشرع في إصدار قانون جديد ليحل محل القانون القائم إذا كان القانون الجديد يتضمن نسبة كبيرة من الأحكام الواردة في القانون القائم.
    ففي مثل هذه الحالة يفضل إصدار تعديل على القانون القائم يقتصر فقط على الأحكام المراد تعديلها، لا أن يصدر قانون جديد جل أحكامه موجودة في القانون القائم يترتب عليه إحداث تغييرات كبيرة في البناء الهيكلي للقانون القائم، وهذا ما استقر عليه العمل في المملكة. حيث تصدر تعديلات على الأنظمة القائمة ولا يصدر نظام جديد محل النظام القائم وليس فيه إلا تعديلات فقط، فما لم يكن النظام الجديد مشتملا على تعديل لكامل النظام القائم في فلسفته ونصوصه وأغراضه فإن العادة في المملكة جرت على إصدار تعديلات على النظام القائم. وبالتالي فإن مفهوم استقرار النص القانوني ـ الذي يتحدث عنه الناصري بمعنى آخر حسبما فهمت ـ يعني استمرار تطبيق القانون القائم مع التعديل الجديد دون الحاجة إلى إلغاء القائم وصدور قانون جديد لمجرد الإصدار.
    ويتمثل استقرار النص القانوني بالنظر إلى تطبيق القانون، حيث استقر التطبيق على الاستناد إلى صياغة ثابتة وإلى أرقام المواد لدى الجهات التنفيذية المعنية بتطبيقه. كما استقر بهذا المفهوم لدى المستفيدين والمتعاملين بأحكام هذا القانون وفقا لأرقام مواد ونصوص وأحكام ثابتة، إضافة إلى الجانب القضائي في الموضوع، فإن الجهة القضائية المختصة عند نظرها في المنازعات الناتجة عن هذا القانون استقرت على الاستناد إلى أحكام هذه المواد وأرست بموجبها أحكاما قضائية مستقرة. ولكل ما سبق يكون مفهوم استقرار النص القانوني لدى أنصار المدرسة اللاتينية هو عدم المبالغة عند الرغبة في إصدار قانون جديد بحيث تصدر التعديلات فقط ولا يصدر قانون جديد ليحل محل القائم وهو في حقيقته لا يشتمل إلا على التعديلات فقط. وبالتالي لا يترتب على هذه التعديلات تكاليف باهظة كما رأينا في حالة إحلال قانون جديد محل قانون قائم ليس هناك مبرر لإصداره، حيث لا يشتمل إلا على تعديلات فقط. وبناء على ذلك فإن إشارة الناصري إلى هذا المفهوم (استقرار النص القانوني) لمثل هذه الحالة ليست في محلها، فنظام السوق المالية نظام جديد ـ أعانهم الله على تطبيقه تطبيقا صحيحا على الجميع ـ وليس هناك ما يمنع من إصداره لأنه ينظم نشاطا لم يكن منظما من قبل يتطلب تعاون جميع الجهات لإنجاحه.
    غير أن عبارة الناصري التي تقف مع جمود واستقرار النص القانوني حتى ولو كان ذلك على حساب الصالح العام، أي أن القانون يصبح هدفا لذاته وليس وسيلة لتحقيق أهداف الدولة وبالمعنى نفسه وردت العبارة في كلمة الاقتصادية. قد يفهم منها أن الناصري ومن سار في ركبه يرى لتحقيق أهداف القانون النظام فإن يمكن تجاوز النص السائد في هذا القانون. وهذا ـ إذا كان صحيحا ـ أمر غريب أن يطالب به شخص عادي فضلا عن أن يطالب به مستشار قانوني. لأن مؤدى هذه المطالبة هو ترك النص لاجتهاد القائم على تطبيقه وهذا له نتائج وخيمة، حيث يكون النص عرضة لأهواء وميول الشخص القائم على تطبيق القانون وتنعدم بالتالي الشفافية والوضوح والتجرد في القواعد القانونية. وليس بعيدا عنا القاعدة الشرعية ـ وليست المدرسة اللاتينية ـ التي تنص على أنه لا اجتهاد مع النص. أما أن يتاح لكل شخص أو جهة مكلفة بتطبيق القانون أو النظام بأن تتجاوز لتحقيق أهدافها فإن هذا لا يمكن إلا أن يكون في جوانتانامو حيث يسود منطق القوة. أما في الوضع الطبيعي على الجهة إذا رأت أن القانون لم يعد يمكنها من تحقيق أهداف الدولة أن ترفع بطلب إدخال تعديلات تمكنها من ذلك أو إصدار قانون جديد يتيح لها تحقيق تلك الأهداف. وأود في الختام أن أشير إلى أن ما أوردته هنا يمثل وجهة نظر شخصية لإيضاح ما قد يلتبس على غير المختصين، متمنيا سرعة حل مشكلة تنازل الاختصاص بالطرق القانونية فقط.

    و ختام هذا الجدل "القانوني" :

    تفسير الخلاف حول نظام هيئة السوق المالية وفقاً لنظرية الجذور القانونية

    إبراهيم بن محمد الناصري

    11/04/2005

    نشرت ''الاقتصادية'' في عددها الصادر يوم الثلاثاء 29 آذار (مارس) تعقيبا للدكتور عبد العزيز العتيق بعنوان (استقرار النص القانوني وتجاوزه في تنازع الصلاحيات بين هيئة سوق المال والتجارة)، يرد فيه على مقال سبق أن كتبته في ''الاقتصادية'' أيضا تحت عنوان (المصلحة العامة ليست لقسمة الغرماء). وانصبت ملاحظات الكاتب على جملة اقتبسها من المقال، ونصها: (ولما كان نظام السوق المالية يشتمل على مبادئ جديدة على الصعيدين الدستوري والإداري، فإن من الطبيعي أن يواجه بمزيج من الريبة والعداء من بعض المختصين، وعلى وجه الخصوص من أصحاب المدرسة اللاتينية، التي تقف مع جمود واستقرار النص القانوني حتى لو كان ذلك على حساب الصالح العام، أي أن القانون يصبح هدفاً لذاته وليس وسيلة لتحقيق أهداف الدولة).
    ووصف الأخ عبد العزيز هذه العبارة بأنها قاسية، وحاول التماس العذر لي بتكراره الإشارة إلى انتمائي إلى إحدى الجهات المتنازعة. وكنت أتمنى لو أنه ركز على فحوى المقال وهو انتقاد اللجوء إلى مبدأ اقتسام الصلاحيات كحل لمشاكل تنازع الاختصاصات، أو أنه دافع عن الجهة الأخرى، لكنه انبرى للدفاع عن جهة ثالثة هي (المدرسة اللاتينية)، حيث خلفيته التعليمية، علماً أن ما ذكرته بشأن موقف المدرسة اللاتينية من النص القانوني ليس محل خلاف. ففي كتاب (المقدمة في دراسة الأنظمة) لعدد من أعضاء هيئة التدريس في قسم القانون في جامعة الملك عبد العزيز، وصف المؤلفون مدرسة الالتزام بالنص (صفحة 217)، على النحو الآتي: (ولقد ظهرت هذه المدرسة وازدهرت في فرنسا في أعقاب حركة التقنين، إذ ينظر إلى التشريع أو التقنين نظرة كلها احترام وتقدير). وفي كتاب (المدخل لدراسة العلوم القانونية) المؤلف من عدد من أعضاء هيئة التدريس في قسم القانون ـ جامعة الملك سعود ورد في الصفحة 185 أن (هذه المدرسة تتمسك بحرفية النص ودلالاته اللفظية واللغوية ما يقود إلى جمود القانون وعجزه عن مواكبة الحياة وتطورها) انتهى.
    وتقديم النص على حساب المصلحة العامة يعود إلى الجذور والخلفيات الدينية والفلسفية لهذه المدرسة، فالقانون المدني ينحدر من القانون الروماني ويرتبط بالقانون الكنسي، ولذا يحاط النص بالقدسية وفقاً لقاعدة (لا اجتهاد مع النص)، ويدرس في سياق بعده الثقافي وليس الاقتصادي والاجتماعي كما هو الشأن في الولايات المتحدة، ما أدى إلى طغيان النص الثابت المقدس على المصلحة المتغيرة، إلى درجة أعاقت تطور المبادرة الفردية في الدول التي تتبنى هذه المدرسة، حتى إن بعض المؤلفين يرون أن هذا القانون هو أبو الشيوعية. (انظر التعريف في civil law على الموقع www.thefreedictionary.com).
    وعلى النقيض من ذلك فإن القانون الأنجلوسكسوني (البريطاني ـ الأمريكي) نشأ وتطور كقانون أعراف يطبقها القضاة على المنازعات، ويحترمها القضاة اللاحقون كسوابق قضائية تشكل المصدر الرئيس لهذا القانون، ما جعله أكثر مرونة وأقوى صلة بالواقع.
    وتتغير هذه السوابق القضائية تبعاً للمصلحة العامة، ووفقاً لتقدير القاضي. وعلى سبيل المثال فإن الدستور الأمريكي الذي لا يتجاوز الصفحات العشر، تم تفسيره من قبل المحكمة العليا بصورة جنحت فيه بعيداً ذات اليمين وذات الشمال حسب ظروف الدولة وميول القضاة ورؤيتهم للمصلحة العامة. وتبدو نتائج الاختلاف بين هاتين المدرستين أكثر وضوحاً في مجال القانون التجاري وبالذات شركات المساهمة، والسوق المالية، وهو المجال الذي في سياقه نشرتُ المقال الذي وردت فيه العبارة التي كانت محل انتقاد الدكتور عبد العزيز.
    والكاتب في موقفه المدافع عن القانون اللاتيني يختلف حتى مع فرنسا مهد هذه المدرسة، التي اعترفت أخيراً بضرورة تلطيف مناخها الاستثماري لمنافسة أمريكا وآسيا، فأصدرت قانوناً إصلاحياً في مجال تأسيس الشركات اسمه (قانون دوتريل لعام 2003م) تحدثت عنه صحيفة (فايننشيال تايمز) في مقال بعنوان (فرنسا تلطف مناخها الاستثماري لمنافسة أمريكا وآسيا) ونشرته صحيفة ''الاقتصادية'' بتاريخ 14/2/1425هـ، ووردت فيه الجملة الآتية (علماً أنه وجد في الماضي أن الدول التي تتبنى تقاليد القانون المدني الفرنسي تميل إلى جعل الأمور أكثر صعوبة بالنسبة لرجال الأعمال)، وهذا التوجه الفرنسي الإصلاحي يأتي في غمرة تبلور نظرية حديثة اسمها (نظرية الجذور القانونية) Legal Origins Theory اكتشفها عالم اقتصاد روسي لامع اسمه Andrei Shleifer انتقل إلى الولايات المتحدة وعمل أستاذاً في جامعة هارفارد. وأعلن نظريته عام 1997م، وخلاصتها أن الدول التي تحررت من الاستعمار الأجنبي تفاوتت مستويات التنمية الاقتصادية لديها بسبب القانون الذي ورثته من دولة الاحتلال، وأن الدول التي تبنت القانون الأنجلوسكسوني حققت مؤشراتها الاقتصادية تقدماً أفضل من الدول التي تبنت القانون اللاتيني. والسبب حسب هذه النظرية هو أن القانون الأنجلوسكسوني يدعم بطبيعته مبدأ وجود واستقلال مؤسسات السوق، في حين أن القانون اللاتيني يدعم مبدأ التدخل الحكومي. ولذا ركزت هذه النظرية على قانون الشركات، حيث القانون الأنجلوسكسوني يقدم حماية أكبر لحاملي الأسهم، ويوفر سوقاً مالية أكثر تطوراً.
    ونظام السوق المالية ذو جذور أمريكية أنجلوسكسونية وليست لاتينية، ولذا فإنه يخرج عن القواعد والمبادئ التي تدرس في كليات الأنظمة في المملكة حيث المدرسة اللاتينية هي المهيمنة (بعض هذه الكليات يقصر ابتعاث المعيدين على فرنسا).
    ومن أهم خصائص هذا النظام وأكثرها إثارة للجدل، الصلاحية الواسعة لمجلس هيئة السوق المالية في مجال تنظيم إصدار الأوراق المالية والموافقة عليها وتنظيم الجهات المصدرة لها والإشراف عليها، وذلك بإصدار لوائح لتنظيم شركات المساهمة وبالتالي تعديل مواد في نظام الشركات الصادر بمرسوم ملكي وإقرار قواعد أخرى تعد تقليدياً ضمن مجال السلطة التنظيمية.
    وأثار ذلك تساؤلات لدى دراسة النظام. وهو أمر مقبول في تلك المرحلة، بالرغم من أنه من قبيل إعادة اختراع العجلة لأن نفس هذه التساؤلات سبق أن أثيرت قبيل إقرار قانون الأوراق المالية الأمريكي لعام 1933م، الذي يعد أول قانون من هذا النوع في العالم، ولكنه صدر رغم ذلك لأن الوسائل الأخرى التي نوقشت عندئذٍ كبدائل كانت أقل فعالية في تنظيم السوق المالية ذات الطبيعة الخاصة سريعة التطور، ثم أصبح ذلك القانون نموذجاً للدول الأخرى وتحولت مبادئه إلى معايير ملزمة من أجل الاعتراف الدولي بالسوق المالية لأي دولة.
    وبعد إقرار نظام السوق المالية من أعلى سلطة تنظيمية في الدولة فإنه يفترض أن يكون الجدل حوله قد أقفل، ليس فقط لأن ذلك يحقق المصلحة العامة التي كانت هي الحافز لإصداره، ولكن أيضاً لأنه يتفق مع مبدأ (لا اجتهاد مع النص) الذي تفهمه المدرسة اللاتينية جيداً.
    مستشار قانوني ـ الرياض
    التعديل الأخير تم بواسطة أنس ; 18-01-2011 الساعة 01:37 AM

  14. #14
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    19-09-2009
    المشاركات
    770

    افتراضي

    الأخ أنس شكراً على هذه الإضافة ..

    أتفق مع ماذهب إليه الدكتور عبدالعزيز العتيق وهو أستاذ قانون مختص وكلامه يتفق مع الصحيح برأيي .
    [frame="1 80"]
    "فَقُطِعَ دَابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُواْ وَالْحَمْدُ لِلّهِ رَبِّ الْعَالَمِينَ"



    [/frame]

  15. #15
    عضو جديد
    تاريخ التسجيل
    13-07-2011
    المشاركات
    4

    افتراضي

    الله يعطيك العافية موضوع رائع استفدت منه كثيراااا
    والامثلة الي ارفقتها ساعدتني في فهم المادة
    ياليت لو تكمل دروسك بهذه الطريقة حتى نستفيد
    وشكراااا مجددا

  16. #16
    عضو مميز
    تاريخ التسجيل
    13-11-2013
    المشاركات
    653

    افتراضي رد: شرح مبادىء القانون "نظرية القانون"

    افادك الله
    طارق محمد إسماعيل
    مستشار قانونى
    tarekismail7777@gmail.com
    0556928112

  17. #17

    افتراضي رد: شرح مبادىء القانون "نظرية القانون"

    افدتنا افادك الله

معلومات الموضوع

الأعضاء الذين يشاهدون هذا الموضوع

الذين يشاهدون الموضوع الآن: 1 (0 من الأعضاء و 1 زائر)

ضوابط المشاركة

  • لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
  • لا تستطيع الرد على الموضوعات
  • لا تستطيع إرفاق ملفات
  • لا تستطيع تعديل مشاركاتك
  •  
Keep Track of Visitors
Stats Counter

IP